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ARMA DESMUNICIADA AFASTA A MAJORANTE – Por Fernando Mestrinho

19/ dezembro / 2013 Deixe um comentário

Amigos,

Segue compilação feita pelo amigo Fernando Mestrinho, Defensor Público do Estado do Amazonas, na qual fica evidenciado que não se pode majorar o roubo quando a arma usada estava desmuniciada. Segundo o STJ, por não haver potencialidade lesiva, não incide a causa de aumento.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGODE ARMA DE FOGO. PERÍCIA REALIZADA. ARTEFATO DESMUNICIADO. AUSÊNCIADE POTENCIALIDADE LESIVA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. 1. É cediço que o Superior Tribunal de Justiça, em harmonia com acompreensão da Excelsa Corte, entende que, para a caracterização damajorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, nãose exige a apreensão e a realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. 2. Entretanto, havendo a apreensão da arma utilizada para a prática delitiva e constatada, por meio de perícia, a ausência de potencialidade lesiva, já que o artefato encontrava-se desmuniciado,não há que se falar em incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ – AgRg no HC: 244257 SP 2012/0111959-6, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Data de Julgamento: 11/04/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2013)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE. REAJUSTAMENTO DAS SANÇÕES. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 1. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias. 2. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal. 3. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que a majorante de emprego de arma do roubo pode ser comprovada pela palavra da vítima ou mesmo pelo depoimento de testemunhas. Daí que não se torna indispensável a apreensão da arma, com a posterior perícia, a fim de se constatar a sua potencialidade lesiva. 4. Não obstante, no caso em apreço, a arma de fogo foi devidamente apreendida e periciada, ficando demonstrado que estava sem munição, razão pela qual se impõe a exclusão da causa de aumento de pena. Precedentes. 5. O regime prisional apropriado é o fechado, em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. 6. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício a fim de, excluída a majorante do emprego de arma, reduzir a pena do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e 20 dias-multa.
(STJ – HC: 261090 SP 2012/0260315-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 13/08/2013, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: nte\~14~)
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME ABERTO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 961.863/RS, firmou o entendimento de que a majorante de emprego de arma do roubo pode ser comprovada pela palavra da vítima ou mesmo pelo depoimento de testemunhas. Daí que não se torna indispensável a apreensão da arma, com a posterior perícia, a fim de se constatar a sua potencialidade lesiva. 2. Não obstante, no caso em apreço, a arma de fogo foi devidamente apreendida e periciada, ficando demonstrado que não se encontrava municiada.3. A defesa exerceu o ônus da prova, evidenciando, por meio de perícia, que a arma não estava apta a causar perigo concreto de lesão à vítima, já que se encontrava sem qualquer munição, circunstância que impede a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. 4. Ordem concedida para, de um lado, excluída a majorante de emprego de arma, reduzir as sanções para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, e 3 (três) dias-multa; de outro, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da sanção corporal.
(STJ – HC: 177133 SP 2010/0115693-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 03/02/2011, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2011).
Mais um julgado sobre o tema da 6ª Turma do STJ, desta vez do mês de novembro de 2013. Tanto a 5ª quanto a 6ª turma têm decidido nesse sentido.

Portanto, acho que esse poderia ser o tema de Súmula ou Enunciado, tendo em vista a sua recorrência na atuação prática.
NOVO DA SEXTA TURMA DO STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA E INEFICAZ PARA REALIZAÇÃO DE DISPAROS. NECESSÁRIO AFASTAMENTO DA MAJORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. – Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. – A utilização de arma de fogo desmuniciada e sem potencialidade para realização de disparo serve unicamente como meio de intimidação e caracterização da elementar grave ameaça, porém não se admite a sua utilização para o reconhecimento da causa de aumento de pena. Comprovado por meio de perícia que a arma era inapta para efetuar disparos, deve ser afastada a causa do aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau.
(STJ – HC: 276175 SP 2013/0284930-3, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 07/11/2013, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2013)
Categorias:Direito de Defesa, Penal