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INSIGNIFICÂNCIA & ITER CRIMINIS com HARVEY SPECTER

31/ janeiro / 2016 Deixe um comentário

 

Na conversa do vídeo, em um dos episódios da série Suits, Harvey Specter afirma sobre o “subtração de algumas pilhas de papel, sem danos reais”, além do “ineditismo de alguém ser condenado pela intenção”. Aproveitemos a cena para revisarmos dois institutos do Direito Penal.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Inicialmente, diante da “subtração de algumas folhas de papel” é o princípio da insignificância, introduzido no Direito Penal por Claus Roxin. Chamado de princípio da bagatela por KlausTiedmann, a insignificância busca auxiliar na interpretação, de forma a restringir o teor literal do tipo formando, conformando-o com condutas socialmente admissíveis, em decorrência de ínfimas lesões a bem juridicamente tutelados. Não deixa de ser um extrato da proporcionalidade, uma vez que se busca evitar o castigo quando o fato é manifestamente irrelevante.

Dessa forma, para o Direito Penal, a aplicação do princípio da insignificância afasta a TIPICIDADE, uma vez que materialmente não houve lesão relevante ao bem jurídico tutelado.

QUANDO SE APLICA O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?

Em grossas linhas, jurisprudência tem aplicado a bagatela a qualquer crime, desde que compatível. Vale dizer, não há um regramento preciso sobre sua aplicação, mas tal compatibilidade é verificada nas decisões dos tribunais. Entrementes, algumas condições foram citadas pelo STF para pouso da insignificância. Vejamos: (a) Mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) grau reduzido de reprovabilidade da conduta e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Confira STF HC 122547; STJ HC 316077.

Em alguns crimes, a jurisprudência respondeu ser INCOMPATÍVEL a bagatela. Vejamos alguns exemplos em que NÃO SE APLICA A INSIGNIFICÂNCIA, conforme os tribunais superiores:

a) Crimes com emprego de violência ou ameaça (Informativos 439 e 441 do STJ);
b) Crime de moeda falsa (STJ. AgRg no AResp n. 360117, 6ª turma).
c) Crime de tráfico de drogas para o consumo. STJ 37094.
d) Crime de contrabando – STJ – EREsp 1230325/RS – 22/04/2015.

E NO CRIME DE DESCAMINHO?

Chamo a atenção do leitor sobre o entendimento da Terceira Seção do Tribunal da Cidadania no crime de descaminho. Neste caso, somente afasta a tipicidade da conduta se o valor dos tributos elididos não ultrapassar a quantia de dez mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, sendo certo que a Portaria MF 75/2012, por não possuir força legal, não tem o condão de modificar o patamar para aplicação do princípio da insignificância.

O STF, por sua vez, admite o princípio da insignificÂncia quando o tributo iludido for de valor inferior ao valor mínimo considerado pela União como referência para dispensar a execução fiscal (R$ 20.000,00 conforme o art. 20 da lei 10522/02 c.c. Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda – STF: HC 120.617/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma)

E AS QUESTÕES DO SUJEITO INFLUENCIAM NA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?

Na doutrina, grandes autores compreendem que as questões subjetivas deveriam ser irrelevantes, uma vez que a insignificância tem relação com o fato, com a tipicidade, não podendo sofrer influência subjetiva.

Na jurisprudência, o fato do agente de ser reincidente divide a jurisprudência. No entanto, já se percebe uma tendência em afastá-lo quando estamos diante da habitualidade delitiva:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONCUSSÃO E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. HABITUALIDADE E REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PEDIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. Precedentes. 3. O reexame dos fatos e das provas dos autos não é viável em habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(HC 127888 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)

ITER CRIMINIS

Superada a questão da insignificância, vamos discutir sobre a segunda afirmação de Harvey Specter. Alguém pode ser condenado pela intenção?

A intenção enquanto for mera cogitação não pode ser alcançada pelo Direito Penal. Isso porque, os pensamentos não podem ser punidos (imagine se fosse hein?). Na verdade, as ideias só possuem relevância penal quando exteriorizadas.

Por sua vez, os ATOS PREPARATÓRIOS – atos indispensáveis à pratica do crime, sem que se inicie a execução – podem ser ou não punidos. Em regra, não serão punidos, uma vez que o artigo 14, II do Código Penal, vinculou a tentativa à prática de atos executórios. No entanto, a responsabilização penal ocorrerá nos casos em que a lei escolheu incriminar os atos preparatórios, neste caso chamados de crimes-obstáculo. Veja alguns exemplos: Fabrico, transporte de explosivo (art. 253 do CP), incitação ao crime (artigo 286), associação criminosa (artigo 288 do CP). ATENÇÃO! Os atos preparatórios criam condições para o crime, mas não podem ser tratados, nem correspondem ao início da execução.

Imagine que CATARINA diga para PC que deseja matar SIMONE. Ela poderá ser punida pela tentativa de crime de homicídio, na forma tentada? Jamais. Ora, apenas a cogitação não pode ser punida, pois não houve qualquer prática do núcleo do artigo 121 do Código Penal.

Todavia, agora, CATARINA, sem possuir porte, comprou uma arma de fogo de forma clandestina e passa a circular na esquina da rua de SIMONE com a arma de fogo. Ela poderá ser punida?  Por tentativa do crime de homicídio naõ será punida (andar com a arma não é verbo, núcleo do crime de homicídio), mas será reponsabilizada pelo crime de porte de arma (Art. 14 da Lei n. 10826/03).

A antecipação da tutela penal para punir atos preparatórios é até possível (exemplos já citados acima). Porém, a intenção não pode ser punida.

Então, QUANDO INICIA A EXECUÇÃO DO CRIME?

A execução somente inicia quando há agressão ao bem jurídico, isto é, quando iniciada a agressão ao bem jurídico. Tal agressão deve ser idônea (risco concreto de lesar o bem jurídico) e inequívoca (direcionado a atacar ao bem, demonstrando a vontade ilícita).

Não há duvidas que, muitas vezes, é complicado distinguir ato preparatório e ato consumativo. Tanto é verdade que existem inúmeras correntes sobre o tema, prevalecendo a TEORIA OBJETIVO-FORMAL ou LÓGICO-FORMAL, desenvolvida por Franz von Liszt, segundo a qual, ato executório é aquele em se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. (STJ HC 112.639/RS). CUIDADO! A teoria não é pacificada.

Pitacos sobre o Direito Penal de Intenção, política criminal e crime de empreendimento.

O Direito Penal se preocupa somente com fatos, com situações exteriorizadas que agridem o bem jurídico.

CRIME DE EMPREENDIMENTO OU DE ATENTADO – Ligado ao tema, lembramos que existem crimes que são punidos de forma idêntica a consumação e a tentativa, sem qualquer diminuição do artigo 14, II, do CP. Veja o exemplo do crime de evasão mediante violência contra a pessoa (artigo 352 do CP), o qual ocorrre no momento em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva efetivamente emprega violência contra alguma pessoa, ainda que não tenha êxito na concretização da fuga.

Espero que a revisão dos institutos ajude a você “ter o nome na porta”!

Sucesso!

Categorias:Geral, Penal

O FLAGRANTE NO JECRIM E A PECULIARIDADE DO CRIME DE PORTE PARA CONSUMO DE DROGAS.

29/ janeiro / 2016 Deixe um comentário

Os Juizados Especiais Criminais decorrem da própria Constituição, (artigo 98, I). Foram criados com o objetivo de facilitar o acesso à justiça. Na esfera criminal, são competentes para examinar as infrações de menor potencial ofensivo, dentre elas, o crime de porte de drogas para consumo.

Inicialmente, é necessário observar que o crime para porte de uso é diverso da traficância. No primeiro caso, a conduta tipificada está relacionada àquele que pratica qualquer das 5 (cinco) condutas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas, mas com a finalidade de consumir a droga.

Tal crime tem uma característica singular no ordenamento jurídico. A pena prevista não é de prisão, mas de (i) advertência sobre os efeitos das drogas; (ii) prestação de serviços à comunidade e (iii) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Como se vê, o resultado do processo criminal não repercute em prisão. Diante disso, podemos cair no engano da inexistência do flagrante, até mesmo pelo resultado do processo previsto legalmente. No entanto, o cenário exige cautela e atenção.

Por ter pena inferior a 2 (dois) anos, e portanto, ser infração de menor potencial ofensivo (artigos 60 e 61 da Lei n. 9099/95 – Lei do Jecrim), tal crime é apurado pelo juizado Especial Criminal, conforme orienta o artigo 48, § 1o  da Lei n. 11;343/06 (Lei de Drogas)

Assim, conhecida a ocorrência deverá ser lavrado Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) – vide o artigo 69 da Lei n. 9099/95.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Superada tais premissas, vamos à questão do flagrante. Tal situação ocorreria em crimes do Jecrim?

Quando olhamos para o artigo 69 da Lei do Jecrim, ficamos a imaginar que se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Mas, e aí, se o autor do fato não for encaminhado, nem assumir tal compromisso? O flagrante será feito de forma completa, mas com grande possibilidade de ser concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena não é superior a 4 anos (artigo 322 do Código de Processo Penal).

Porém, o caso do artigo 28 da Lei de Drogas, embora seja examinado pelo Juizado Especial Criminal guarda uma peculiaridade.

Ainda que o autuado com drogas para consumo não seja encaminhado ao Jecrim, nem assuma o compromisso de ir ao juizado, não ficará preso.

Isso porque, o artigo 48 da Lei de Drogas em seu parágrafo segundo diz o seguinte:

Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

Continua o parágrafo terceiro:

  • 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, VEDADA A DETENÇÃO DO AGENTE (grifei).

Como se vê, há vedação da prisão no caso do artigo 28 da lei de drogas.

Contudo, não podemos falar que não existe flagrante. Ora, o FLAGRANTE possui 4 fases:

  1. Captura
  2. condução coercitiva
  3. Lavratura
  4. Recolhimento ao cárcere.

Com cuidado, chega-se à conclusão que, na verdade, no caso do artigo 28 existem as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução), só deixando de ocorrer as duas ultimas fases (lavratura do APF e recolhimento ao cárcere).

Logo é possível a ocorrência do flagrante no crime do artigo 28 (captura e condução), não sendo possível a prisão em flagrante, na medida em que as 4 (quatro) fases do procedimento não se completam.

A ideia da lei é a seguinte: A punição é para o traficante. Ao usuário, devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-lo do vício, devendo ser afastado ao máximo do estigma da delegacia de polícia da prisão.

RESUMO

1. Crimes do JECRIM – Nao se lavra Inquérito Policial, mas termo circunstanciado.

2, Desde que ocorra o encaminhamento imediato ao JECRIM ou o autor do fato assuma o compromisso de comparecer, este não ficará preso.

3. Caso isso não ocorra, haverá Flagrante, mas provavelmente, ele receberá a liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena máxima não supera os 4 (quatro) anos.

4. E se houver recusa em pagar a fiança? A situação será analisada pelo juiz, na oportunidade do artigo 310 do Código de Processo Penal.

5.No caso do artigo 28, ainda que nao assuma o compromisso, ficará solto, pois é vedada a prisão do agente, só ocorrendo as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução).

Importante ficar ligado no tema, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade do princípio da insignificância no artigo 28 da Lei de Drogas (Habeas Corpus n. 110.475/SC) e atualmente discute a descriminalização do porte para consumo no Recurso Extraordinário n. 635659.

Obs.: Aos que quiserem se aprofundar no tema, sugiro o livro:

Drogas e Redução de Danos – Direitos Das Pessoas Que Usam Drogas

Autor: Maurides de Melo Ribeiro

Editora Saraiva.