HELOM NUNES

A Quinta Emenda da Constituição dos EUA afirma o direito de permanecer calado e evitar assim a autoincriminação, o direito de ser julgado apenas uma vez sobre mesmos fatos (vedação ao bis in idem), o direito a justa compensação por bens desapropriados. Além disso, a emenda traz a cláusula de devido processo legal, segundo a qual “ninguém pode ser privado de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal de todos os humanos“.

O senso comum chega a afirmar – tal qual na série Suits – que pessoas inocentes não recorrem ao exercício do direito ao silêncio.

Contudo, pensar desse modo é justamente uma ideia contrária ao direito fundamental do silêncio (princípio do nemo tenetur se detegere) previsto no artigo 5º, LXIII, da CRFB, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.3, “g”), e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “g”).

Neste sentido, o direito ao silêncio consiste em uma manifestação de uma garantia muito maior, o nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer o seu direito de silêncio no momento do interrogatório.

Neste sentido, a jurisprudência e doutrinam reputam ilegal a expedição de mandado de condução coercitiva objetivando a consecução das seguintes finalidades

a) prestar declarações perante Comissão Parlamentar de Inquérito [1];

b) comparecer à audiência de instrução e julgamento [2];

c) participar de reconstituição simulada do crime ou fornecer padrões gráficos ou vocais para perícia criminal [3];

d) fazer exame pericial de dosagem alcoólica [4];

e) prestar declarações em Delegacia de Polícia [5];

f) participar de acareação, etc.

Como se vê, diante do exercício do direito ao silêncio não poderá sobrevir qualquer presunção de culpabilidade ou prejuízo jurídico ao imputado, pois se assim o fosse, o exercício do silêncio teria efeito diametralmente oposto ao que objetiva: Proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos, bem como contra métodos proibitivos de interrogatório, sugestões e dissimulações.

Sim! pessoas inocentes alegam a Quinta!

EM TEMPO: No último dia 13 de junho, o STF, ao julgar as ADPF´s 395 e 444,  reconheceu que o artigo 260 do CPP não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. Assim, a condução coercitiva do investigado ou acusado é inconstitucional, seja na fase investigativa, seja na fase processual.

Referências:

1. STF, 2ª Turma, HC 119.941/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 25/03/2014, DJe 80 28/04/2014.

2. No sentido de que a possibilidade de o acusado não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se deterege”: STF, 1ª Turma, RHC 109.978/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/06/2013, DJe 154 07/08/2013. Com entendimento semelhante: FERNANDES,Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 264.

3. STF, 2ª Turma, HC 99.289/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23/06/2009, DJe 149 03/08/2011.

4. No sentido de que não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica, porquanto a Constituição impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: STF, 1ª Turma, HC 93.916/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/06/2008, DJe 117 26/06/2008.

5. No sentido de que o não comparecimento do investigado à delegacia de polícia para prestar depoimento não autoriza, por si só, a decretação de sua custódia cautelar: STF, 2ª Turma, HC 89.503/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 03/04/2007, DJe 32 06/06/2007.

Inicialmente, considerava-se  da Justiça Comum Estadual.

Contudo, a reforma efetuada pela Lei 10.823/2003, que deu nova redação ao caput do art. 149 do CP, revelou a nítida preocupação do legislador com a liberdade de trabalho.  Assim, haveria o interesse em tutelar a organização do trabalho, o que o coloca entre os delitos de competência da Justiça Comum Federal, nos termos do art. 109, VI, da CF.

Daí, chegou-se a afirmar que seria competente a Justiça Estadual quando o crime fosse cometido contra uma única pessoa, ou então no tocante a poucas pessoas, e não a um grupo de trabalhadores.

Ocorre que em 26.11.2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RECURSO EXTRAORDINÁRIO 459.510 – MATO GROSSO decidiu que a competência para processar e julgar o crime de redução à condição análoga de escravo será da Justiça Federal, ainda que seja contra uma única pessoa, pois neste caso já está configurada a violação a organização do trabalho. Confira o resumo do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 149 DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 109, INCISO VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

1. O bem jurídico objeto de tutela pelo art. 149 do Código Penal vai além da liberdade individual, já que a prática da conduta em questão acaba por vilipendiar outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente como a dignidade da pessoa humana, os direitos trabalhistas e previdenciários, indistintamente considerados.

2. A referida conduta acaba por frustrar os direitos assegurados pela lei trabalhista, atingindo, sobremodo, a organização do trabalho, que visa exatamente a consubstanciar o sistema social trazido pela Constituição Federal em seus arts. 7º e 8º, em conjunto com os postulados do art. 5º, cujo escopo, evidentemente, é proteger o trabalhador em todos os sentidos, evitando a usurpação de sua força de trabalho de forma vil.

3. É dever do Estado (lato sensu) proteger a atividade laboral do trabalhador por meio de sua organização social e trabalhista, bem como zelar pelo respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III).

4. A conjugação harmoniosa dessas circunstâncias se mostra hábil para atrair para a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, inciso VI) o processamento e o julgamento do feito.

OLHA SÓ! Não confunda a situação narrada acima com a competência dos crimes contra a organização do trabalho previstos entre os artigos 197 e 207 do Código Penal.

Segundo o STF, somente são da competência da Justiça Federal os crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207 do CP) quando causarem prejuízo à ordem pública, econômica ou social e ao trabalho coletivo (RE 599943 AgR, Relator Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010).

Em outro caso, o STF afirmou que a interpretação do que seja crime contra a organização do trabalho, para o fim constitucional de determinar a competência, não decorre da capitulação do Código Penal. Decerto, se no caso concreto, houve retenção momentânea, mediante violência, de um único empregado, impedido de adentrar à empresa onde laborava, verifica-se ofensa à liberdade individual e não à organização do trabalho como um todo. Logo, a competência, nessa hipótese, é da Justiça estadual (ARE 706368 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 30/10/2012).

Em resumo, os delitos previstos nos artigos 197 a 207 do CP poderão ser de competência da Justiça Federal, desde que tenha ocorrido lesão ao direito dos trabalhadores coletivamente considerados ou organização geral do trabalho. Caso seja apenas contra uma pessoa ou bens particulares, a competência será da Justiça Estadual. Por sinal, o STJ possui o mesmo entendimento – CC 108.867/SP, DJe de 19/4/2010.

Vamos ao quadro comparativo:

Uma das leis de maior incidência em exames da OAB e concursos públicos é a Lei n. 9099/95. Isso porque, tal lei envolve aspectos civis e criminais. No âmbito criminal, o diploma trata sobre infrações de menor potencial ofensivo, competência, procedimento e institutos despenalizadores (composição civil, transação penal e suspensão condiciconal do processo).

Daí, percebemos que tal lei deve ter preferência nos nossos estudos.

Por oportuno, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça divulgou 12 teses sobre o Juizado Especial Criminal. Fique ligado em cada uma e, se possível, aproveite para fazer um aprofundamento sobre o tema. Confira:

1) A Lei 10.259/01, ao considerar como infrações de menor potencial ofensivo as contravenções e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, não alterou o requisito objetivo exigido para a concessão da suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, que continua sendo aplicado apenas aos crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano.

2) É cabível a suspensão condicional do processo e a transação penal aos delitos que preveem a pena de multa alternativamente à privativa de liberdade, ainda que o preceito secundário da norma legal comine pena mínima superior a um ano.

3) A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada.

4) Se descumpridas as condições impostas durante o período de prova da suspensão condicional do processo, o benefício poderá ser revogado, mesmo se já ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigência. (Tese julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/73 – TEMA 920)

5) Opera-se a preclusão se o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo ou de transação penal se der após a prolação da sentença penal condenatória.

6) O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano. (Súmula 243/STJ)

7) A existência de inquérito policial em curso não é circunstância idônea a obstar o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.

8) A extinção da punibilidade do agente pelo cumprimento das condições do sursis processual, operada em processo anterior, não pode ser valorada em seu desfavor como maus antecedentes, personalidade do agente e conduta social.

9) É constitucional o artigo 90-A da Lei 9.099/95, que veda a aplicação desta aos crimes militares.

10) Na hipótese de apuração de delitos de menor potencial ofensivo, deve-se considerar a soma das penas máximas em abstrato em concurso material, ou, ainda, a devida exasperação, no caso de crime continuado ou de concurso formal, e ao se verificar que o resultado da adição é superior a dois anos, afasta-se a competência do Juizado Especial Criminal.

11) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do juizado especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o artigo 70 da Lei 11.343/06 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.

12) A conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06 admite tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo.

No direito brasileiro, a publicidade é a regra a ser adotada nos atos processuais. Vejamos o que diz a Constituição da República sobre o tema:

“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” CF – art. 5.º, XXXIII.

“A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” CF – art. 5.º, LX:

Portanto, em regra, deverá ser sempre assegurada a publicidade dos atos em geral.

Todavia, o artigo 20 do Código de Processo Penal dispõe: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

Malgrado a única norma transcrita que trata do inquérito seja a constante do art. 20 do CPP, o raciocínio que se faz é: se para o processo a regra é a publicidade, então para o inquérito esta também deve ser a regra.

No entanto, a publicidade pode ser restringida, e daí passa-se a falar em sigilo. Isso não viola a Conveção Americana de Direitos Humanos. Confira:

Art. 8.º, 5: “O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça”.

O sigilo nada mais é do que a restrição da publicidade. Pode haver três tipos de sigilo:

A) SIGILO EXTERNO – consiste na limitação da informação para o público externo, para a sociedade em geral. O art. 20 do CPP tem por destinatário o público em geral. Vale dizer: o art. 20 cuida do sigilo externo, limitando o acesso da sociedade em geral aos atos da investigação.

B) SIGILO INTERNO – consiste na limitação da informação a determinado sujeito da investigação. Normalmente a publicidade é limitada ao investigado.

Em regra, não poderá haver limitação do acesso das partes aos atos da investigação. Isto vem garantido pelas regras acima apresentadas e, também, pelo disposto no Estatuto da OAB, que assegura o direito de acesso aos autos ao advogado conforme se vê do art. 7.º, XIII, XIV, XV, XVI e XXI § 1.º (Estatuto da OAB, Lei 8.906/1994).

C) SIGILO ABSOLUTO – No entanto, há situações em que o sigilo deve incidir. Estas situações referem-se normalmente à figura do advogado e de seu defensor, seja constituído, dativo ou mesmo defensor público. São situações ligadas à natureza da medida tomada ou então à própria cautelaridade do ato a justificar que se restrinja o acesso de uma das partes aos atos de investigação sob pena de perda de sua eficácia.

Imaginemos o exemplo da interceptação telefônica em andamento. É evidente que não pode ser permitido o acesso do investigado à medida. Vale dizer, não pode o investigado saber da existência da interceptação telefônica sob pena de

simplesmente ela perder a eficácia, na medida em que ninguém, em sã consciência, usaria um telefone sabendo que ele está grampeado.

Da mesma forma, quando se defere busca e apreensão na residência do investigado. Não se pode permitir que ele saiba que os policiais irão até sua residência sob pena de o acusado destruir todas as provas e fontes de prova que seriam encontradas com a medida.

Nesse sentido, o artigo 7º, §11, da Lei n. 8906/94 – § 11.  No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.  

NÃO ESQUEÇA! A restrição ao sigilo interno e aplicação do sigilo absoluto é medida excepcional. Tanto assim que fora editada a Súmula Vinculante 14 pelo STF com o seguinte teor: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Esta súmula deve ser entendida de maneira ampla, de forma que podemos extrair algumas regras:

a) a regra é que o sigilo interno não alcance o defensor

b) o defensor poderá ter acesso amplo aos elementos de prova que afetem os interesses do representado

c) este acesso é garantido unicamente aos elementos de prova já documentados.

Como se vê, o sigilo do inquérito policial mitiga a regra constitucional da publicidade, mas isso ocorre no interesse público, sem que prejudique o acesso do investigado, observada as diligências específicas em andamento que não podem ser frustradas.

Caso  haja cerceamento e negativa de acesso ao inquérito policial?

Três medidas poderão ser adotadas pelo Advogado/Defensor Público:

a) RECLAMAÇÃO ao Supremo Tribunal Federal – A reclamação consiste em manifestação do direito de petição e deve ser feita diretamente ao STF, podendo haver pedido de liminar.

b) MANDADO DE SEGURANÇA – O mandado de segurança poderá ser impetrado diretamente ao juiz criminal para assegurar o acesso aos autos do inquérito policial.

c) HABEAS CORPUS – Claro que a possibilidade de utilização do HC unicamente com o fito de ter acesso aos autos do inquérito policial é controversa. No entanto, a jurisprudência do STF aceita o HC quando a pretensão está acompanhada de pedidos típicos de HC (temas relativos à prisão e liberdade, por exemplo).

CURIOSIDADE! No caso da Lei n. 12850, o juiz poderá determinar o sigilo das investigações quando envolver organizações criminosas, ocasião em que o acesso por parte do advogado dependerá de prévia autorização judicial. Este é o teor do artigo 23: O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, DEVIDAMENTE PRECEDIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, ressalvados os referentes às diligências em andamento.