HELOM NUNES

A legalidade é um dos princípios estruturantes do Direito Penal.

Sua importância está relacionada ao fato de oferecer segurança jurídica aos cidadãos, bem como exigir o fundamento político da legitimidade democrática para que um fato seja crime, uma vez que apenas o parlamento tem competência para estabelecer crimes.  Daí, refina-se o estudo para compreender algo mais específico: A reserva legal.

A reserva legal (legalidade estrita) implica dizer que apenas a lei pode criar crimes e penas. Tal compreensão é extraída da Constituição da República e do Código Penal:

Constituição da República – Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Código Penal – Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Além do fundamento político, a reserva legal está baseada em um fundamento jurídico: A taxatividade.

Exigir que a taxatividade é dizer que a  conduta criminosa deve ser expressa de maneira certa e determinada. Decerto, o legislador trazer o conteúdo mínimo de conduta, sanção e vinculação, de forma a afastar o máximo a subjetividade na aplicação do Direito Penal. Em suma, falar em taxatividade é dizer: A lei precisa ser clara e precisa quando estabelecer crimes e penas.

Examplo jurisprudencial da aplicação da taxatividade está relacionada ao crime previsto no artigo 96 da Lei n. 8.666/93:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I – elevando arbitrariamente os preços;

II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III – entregando uma mercadoria por outra;

IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Daí, a questão surge: E se houver fraude, em prejuízo da Fazenda Pública, em licitação para CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, estará configurado o crime do artigo 96 da Lei de Licitações?

NÃO. A conduta não está tipificada, uma vez que o dispositivo se limitou a relacionar a tipicidade ao contrato de licitações que adquiram ou vendam bens e mercadorias, não podendo se ampliar analogicamente, para outra conduta prevista em lei, pois isso seria uma afronta a taxatividade, ou seja, a lei não foi clara e precisa, não podendo o agente ser responsabilizado por isso.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

STF – Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. (Inq 3331, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 01/12/2015)

De igual modo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

STJ – O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu. (REsp. 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016).

Como se vê, a conduta de fraudar licitações relacionadas ao contrato de serviço não está tipificada no artigo 96 da Lei de Licitações, em respeito à reserva legal, mais especificamente a taxatividade, na medida em que a lei precisa ser clara e precisa.

Bom carnaval!

O Direito sancionador judicial se situa entre o Direito penal e o Direito administrativo, ou seja, está fora do Direito penal e do Direito administrativo, mantendo com eles apenas alguns pontos de interconexão.

Não pode ser considerado como instituto do Direito penal porque não se permite a aplicação de pena privativa de liberdade e tais sanções não produzem os efeitos secundários das condenações (antecedentes criminais, reincidência etc.).

De outro modo, o Direito sancionador judicial não está na seara do Direito administrativo porque é realizado pelo Poder Judiciário e não por uma autoridade administrativa.

Entretanto, o Direito sancionador Judicial, embora da competência do Poder Judiciário, não autoriza o uso da pena de prisão, permitindo  apenas uma certa flexibilização das garantias do sistema de imputação, bem como a possibilidade de elaboração de acordos, de transação etc.

O Direito penal e o núcleo básico (o núcleo duro) do sistema punitivo. Classicamente, está baseado que a pena privativa de liberdade somente acontece após o devido processo legal clássico e respeito a todas as garantias penais e processuais.

Por sua vez, o Direito sancionador judicial não se identifica, totalmente, com a ideia do sistema penal de duas velocidades de Silva Sanchez. Isso porque, a segunda velocidade do Direito penal que se caracteriza pela flexibilização das garantias, não perde o caráter “penal”. De outro lado, o Direito sancionador judicial não possui cunho penal (no seu sentido estrito), ou seja, as sanções impostas não valem para efeito de antecedentes criminais, reincidência etc. (e em hipótese alguma podem ser convertidas em prisão).

São exemplos do Direito sancionador judicial

a) a transação “penal” estabelecida no art. 76 da Lei 9.099/95 (prevê sanção alternativa, porem, sem nenhum valor para o efeito de reincidência, antecedentes etc.);

b) a suspensão condicional do processo (cujas condições não possuem caráter penal, tanto assim que, se descumpridas, não implicam em prisão, senão no prosseguimento do processo);

c) a responsabilidade “penal” da pessoa juridica prevista na Lei ambiental (Lei 9.605/97, art. 3o);

Nos 3 (três) casos acima, a decisão judicial não gera efeitos secundários penais, nem pode gerar prisão.

OLHA SÓ!

1. Quanto ao processo de impeachment, embora a apuração dos crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50) caracterizem o direito de intervenção, não podem ser considerados direito sancionador judicial (porque não há participação do Poder Judiciário), mas apenas Direito sancionador. Lembremos: Embora decorra de um fato jurídico, o processo de impeachment é um julgamento político.

2. O inadimplemento da pena de multa não gera prisão, pois é divida de valor – art. 51 do Código Penal. Todavia, não pode ser considerado exemplo do Direito sancionador judicial, pois a condenação exclusiva em pena de multa não afasta a reincidência, uma vez que não há qualquer exceção no art. 63 do Código Penal.

Para saber mais sobre o tema, confira o artigo Agentes Políticos não estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa escrito por Alice Bianchini e Luiz Flavio Gomes na obra Leituras Complementares de Direito Administrativo (Editora Juspodivm: 2010)