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Archive for the ‘Administrativo’ Category

É necessária autorização prévia da Assembléia Legislativa para que o governador seja processado?

7/ maio / 2017 1 comentário

No julgamento do Habeas Corpus n. HC 80.511, o STF chegou a afirmar que seria indispensável autorização da casa legislativa respectiva para o processamento do governador.

Todavia, na ultima semana, ao julgar 3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4798, 4764 e 4797), o STF confirmou o novo entendimento: “é vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra governador, por crime comum, à previa autorização da casa legislativa, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo”

Dessa forma, os Estados e o Distrito Federal não possuem competência para editar normas que exijam autorização da Assembleia Legislativa para que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) instaure ação penal contra governador e nem para legislar sobre crimes de responsabilidade.

Cumpre notar que o mesmo entendimento deve ser aplicado aos crimes de responsabilidade. Vale dizer, é inconstitucional qualquer norma estadual que fixe necessidade de autorização da casa legislativa para que o governador seja processado em razão das infrações político-administrativas.

No mesmo julgamento, ficou definido que o afastamento do cargo não é automático, mas deve ser definido pelo Poder Judiciário.

LEMBRETE: Os governadores são processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do artigo 105, I, “a”, da Constituição da República.

QUESTÕES SOBRE O TEMA:

Após análise das assertivas, assinale V (verdadeira) ou F (falsa):

1. Para o processamento do governador, é necessária a autorização legislativa. Todavia, tal entendimento está limitado aos crimes comuns

2. Após o recebimento da denúncia, o governador não pode ser afastado automaticamente. Tal afastamento será decidido pela respectiva Casa Legislativa.

3. A prévia autorização legislativa para processamento do governador não é necessária, salvo se prevista na Constituição Estadual.

4. Os Estados e o Distrito Federal podem editar normas sobre crimes de responsabilidade, respeitadas as normas gerais previstas pela União.

5. A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União

GABARITO

1) F; 2) F; 3) F 4) F; 5) V.

APLICAÇÃO DA TAXATIVIDADE NO DIREITO PENAL: O ARTIGO 96 DA LEI DE LICITAÇÕES

25/ fevereiro / 2017 Deixe um comentário

A legalidade é um dos princípios estruturantes do Direito Penal.

Sua importância está relacionada ao fato de oferecer segurança jurídica aos cidadãos, bem como exigir o fundamento político da legitimidade democrática para que um fato seja crime, uma vez que apenas o parlamento tem competência para estabelecer crimes.  Daí, refina-se o estudo para compreender algo mais específico: A reserva legal.

A reserva legal (legalidade estrita) implica dizer que apenas a lei pode criar crimes e penas. Tal compreensão é extraída da Constituição da República e do Código Penal:

Constituição da República – Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Código Penal – Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Além do fundamento político, a reserva legal está baseada em um fundamento jurídico: A taxatividade.

Exigir que a taxatividade é dizer que a  conduta criminosa deve ser expressa de maneira certa e determinada. Decerto, o legislador trazer o conteúdo mínimo de conduta, sanção e vinculação, de forma a afastar o máximo a subjetividade na aplicação do Direito Penal. Em suma, falar em taxatividade é dizer: A lei precisa ser clara e precisa quando estabelecer crimes e penas.

Examplo jurisprudencial da aplicação da taxatividade está relacionada ao crime previsto no artigo 96 da Lei n. 8.666/93:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I – elevando arbitrariamente os preços;

II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III – entregando uma mercadoria por outra;

IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Daí, a questão surge: E se houver fraude, em prejuízo da Fazenda Pública, em licitação para CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, estará configurado o crime do artigo 96 da Lei de Licitações?

NÃO. A conduta não está tipificada, uma vez que o dispositivo se limitou a relacionar a tipicidade ao contrato de licitações que adquiram ou vendam bens e mercadorias, não podendo se ampliar analogicamente, para outra conduta prevista em lei, pois isso seria uma afronta a taxatividade, ou seja, a lei não foi clara e precisa, não podendo o agente ser responsabilizado por isso.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

STF – Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. (Inq 3331, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 01/12/2015)

De igual modo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

STJ – O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu. (REsp. 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016).

Como se vê, a conduta de fraudar licitações relacionadas ao contrato de serviço não está tipificada no artigo 96 da Lei de Licitações, em respeito à reserva legal, mais especificamente a taxatividade, na medida em que a lei precisa ser clara e precisa.

Bom carnaval!

Categorias:Administrativo, Penal

O QUE É O DIREITO SANCIONADOR JUDICIAL?

17/ abril / 2016 Deixe um comentário

O Direito sancionador judicial se situa entre o Direito penal e o Direito administrativo, ou seja, está fora do Direito penal e do Direito administrativo, mantendo com eles apenas alguns pontos de interconexão.

Não pode ser considerado como instituto do Direito penal porque não se permite a aplicação de pena privativa de liberdade e tais sanções não produzem os efeitos secundários das condenações (antecedentes criminais, reincidência etc.).

De outro modo, o Direito sancionador judicial não está na seara do Direito administrativo porque é realizado pelo Poder Judiciário e não por uma autoridade administrativa.

Entretanto, o Direito sancionador Judicial, embora da competência do Poder Judiciário, não autoriza o uso da pena de prisão, permitindo  apenas uma certa flexibilização das garantias do sistema de imputação, bem como a possibilidade de elaboração de acordos, de transação etc.

O Direito penal e o núcleo básico (o núcleo duro) do sistema punitivo. Classicamente, está baseado que a pena privativa de liberdade somente acontece após o devido processo legal clássico e respeito a todas as garantias penais e processuais.

Por sua vez, o Direito sancionador judicial não se identifica, totalmente, com a ideia do sistema penal de duas velocidades de Silva Sanchez. Isso porque, a segunda velocidade do Direito penal que se caracteriza pela flexibilização das garantias, não perde o caráter “penal”. De outro lado, o Direito sancionador judicial não possui cunho penal (no seu sentido estrito), ou seja, as sanções impostas não valem para efeito de antecedentes criminais, reincidência etc. (e em hipótese alguma podem ser convertidas em prisão).

São exemplos do Direito sancionador judicial

a) a transação “penal” estabelecida no art. 76 da Lei 9.099/95 (prevê sanção alternativa, porem, sem nenhum valor para o efeito de reincidência, antecedentes etc.);

b) a suspensão condicional do processo (cujas condições não possuem caráter penal, tanto assim que, se descumpridas, não implicam em prisão, senão no prosseguimento do processo);

c) a responsabilidade “penal” da pessoa juridica prevista na Lei ambiental (Lei 9.605/97, art. 3o);

Nos 3 (três) casos acima, a decisão judicial não gera efeitos secundários penais, nem pode gerar prisão.

OLHA SÓ!

1. Quanto ao processo de impeachment, embora a apuração dos crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50) caracterizem o direito de intervenção, não podem ser considerados direito sancionador judicial (porque não há participação do Poder Judiciário), mas apenas Direito sancionador. Lembremos: Embora decorra de um fato jurídico, o processo de impeachment é um julgamento político.

2. O inadimplemento da pena de multa não gera prisão, pois é divida de valor – art. 51 do Código Penal. Todavia, não pode ser considerado exemplo do Direito sancionador judicial, pois a condenação exclusiva em pena de multa não afasta a reincidência, uma vez que não há qualquer exceção no art. 63 do Código Penal.

 

Para saber mais sobre o tema, confira o artigo Agentes Políticos não estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa escrito por Alice Bianchini e Luiz Flavio Gomes na obra Leituras Complementares de Direito Administrativo (Editora Juspodivm: 2010)

Categorias:Administrativo, Penal

O PRINCÍPIO DA PRUDÊNCIA JUDICIÁRIA

26/ julho / 2015 Deixe um comentário

Trata-se da cautela que deve ser adotada pelo magistrado para limitar execuções provisórias de sentenças que venham gerar dano ao erário. Assim, no caso dos candidatos que provoquem o Judiciário para tomar posse em cargo público, as decisões só devem ser efetivadas após o trânsito em julgado.

STF (RE 724347/DF – Repercussão Geral): Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar – 3

A Corte asseverou que o tônus normativo da noção constitucional de prioridade, que militaria em favor da contratação dos aprovados em concursos públicos, imporia uma série de deveres sucessivos à Administração, dentre os quais os de: a) convocar os aprovados dentro do número de vagas previsto em edital; b) motivar apropriadamente eventual não convocação; c) não preterir a ordem de classificação estabelecida após a correção das provas, salvo se por imposição de determinação judicial; e d) não empregar expedientes de contratação precários durante o prazo de validade de concursos para a mesma função. Ocorrendo o descumprimento de quaisquer desses deveres implícitos, os aprovados teriam uma pretensão legítima a ser exercida contra a Administração por meio de ação judicial. Ademais, se durante o processamento da demanda não ficassem provados fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito de prioridade, seguir-se-ia a nomeação como desfecho natural. Contudo, apesar de estar consolidado esse entendimento na jurisprudência, a reversão judicial de eventuais violações ao art. 37, IV, da CF nem sempre se operaria com a celeridade esperada. Assim, como o provimento judicial de nomeação implicaria carga de onerosidade semelhante aos comandos de “liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidor” — cuja execução estaria condicionada ao trânsito em julgado da decisão concessiva, nos termos do art. 2o-B da Lei 9.494/1997 —, também a nomeação em decorrência de decisão judicial ficaria submetida ao PRINCÍPIO DE PRUDÊNCIA JUDICIÁRIA que, em resguardo ao erário, limitaria a execução provisória das decisões judiciais. Desse modo, as nomeações somente seriam implementadas após o trânsito em julgado das decisões que as tivessem assegurado. Igualmente, o diferimento da eficácia dessas decisões em sede de concurso público provocaria ainda outro efeito secundário, qual seja, o atraso na nomeação dos postulantes, quando verificada a procedência do direito reclamado.

RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26.2.2015. (RE-724347)

 

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“Discricionariedade reduzida a zero”

Há determinados atos da administração que são discricionários. Quando se aplicam determinados princípios da administração, como o princípio da boa-fé objetiva (analisando o comportamento), constata-se que a administração pratica comportamentos contraditórios (trazendo até hipóteses de venire contra factum proprium), o que em regra não é admitido. Ex: quando a administração concede a licença prevista no art. 91 da Lei 8112/90 a um servidor, ela, para evitar contradições, terá que conceder essa mesma licença a outro servidor que se encontre em situação semelhante. Nesse caso, a própria Administração reduz a sua discricionariedade a zero, justamente para evitar comportamentos contraditórios

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