HELOM NUNES

A mitologia grega conta sobre Procusto, personagem que habitava as montanhas de Elêusis, convidando os viajantes que encontrava pelo caminho para que repousassem em sua casa, oferecendo uma cama de ferro, que tinha seu exato tamanho, para que se deitassem.

Para chegar ao seu intento, Procusto observava o hóspede e, se ele fosse menor que a cama, amarrava seus membros e os esticava até produzir a morte do viajante.  Por outro lado, se a vítima fosse maior que o leito, esta era esticada por Procusto até ter o tamanho da cama. De qualquer forma, a vítima era morta sob o pretexto de adequá-la ao tamanho do leito.

Na verdade, nenhuma vítima se ajustava exatamente ao tamanho da cama de Procusto. Isso porque, o grande segredo de Procusto consistia em possuir duas camas de tamanhos diferentes. Quando a vítima dormia, o plano o homicídio procustiano acontecia.

Conta ainda a mitologia grega que isso aconteceu até que Teseu, herói ateniense, prendeu o vilão na própria cama e em seguida, o degolu, além de cortar os pés.

Decerto, a doutrina passa a nominar homicídio procustiano para designar o homicídio qualificado pelo emprego de traição, dissimulação ou meio cruel e homicídio teseuniano para designar o homicídio praticado por vingança.

No Direito Penal Brasileiro, as situações de homicídio procustiano consistem em qualificadoras, nos termos do artigo 121, §2º, III (meio cruel) e IV (traição e dissimulação).

E o homicídio reseuniano? A vingança é considerada como qualificadora  da torpeza?

A vingança não caracteriza automaticamente a torpeza. Isso porque, o motivo que levou o indivíduo a vingar-se de alguém será o referencial para que seja considerado ou não motivo torpe.

Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, volume 2) apresenta duas situações como forma de ilustrar que nem sempre a vingança será motivo torpe. Vejamos:

No primeiro caso, não é torpe a conduta do marido que mata o estuprador de sua esposa. Ao contrário, trata-se de relevante valor moral (privilégio), nos moldes do art. 121, § 1°, do Código Penal;

No segundo caso, será torpe o ato de um traficante consistente em matar outro vendedor de drogas que havia, no passado, dominado o controle do tráfico na favela então controlada pelo assassino.

O Supremo Tribunal Federal já tratou sobre o tema. No Habeas Corpus n. 83309/MS, considerou-se que “a vingança, por si só, não substantiva o motivo torpe; a sua afirmativa, contudo, não basta para elidir a imputação de torpeza do motivo do crime, que há de ser aferida à luz do contexto do fato” (Julgado em 23/09/2003).

Em concursos públicos, o tema já foi enfrentado.  O CESPE considerou como alternativa correta no concurso para Delegado de Polícia da Paraíba (2008), a seguinte alternativa: “Com relação ao motivo torpe, a vingança pode ou não configurar a qualificadora, a depender da causa que a originou”.

Em outro certame, também para Delegado de Polícia, a assertiva “No homicídio, a vingança por si só não leva necessariamente ao reconhecimento da qualificadora da torpeza” (ACADELPOL/SC – 2008).

Como se vê, o homicídio procustiano (traição, dissimulação ou meio cruel) é crime qualificado, enquanto que o homicídio tseuniano (vingança) poderá ser ou não qualificado, sendo o exame do caso concreto imprescindível para que a vingança seja avaliada como caracterizadora ou não da torpeza.

A combinação de leis penais  em relação ao tempo não é novidade. Exemplo clássico do tratamento entre uma lei revogada e uma lei vigente é aquele existente entre a lei 6.368/76 e a lei 11.343/06.

Quanto ao tema, embora existente discussão doutrinária, o STJ se posicionou pela impossibilidade da combinação de leis no tempo. Vejamos o Enunciado n. 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Por outro lado, dado curioso é observar a combinação de leis no espaço, ou seja, o cotejo entre duas normas vigentes.

Sobre o tema, o STJ (HC 239363) declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal. A pena do delito de venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. No caso, após o esvaziamento do preceito secundário do delito o STJ determinou que a reprimenda cabível seria a do art. 33 da lei 11.343/06 (5 a 15 anos).

Segundo Luiz Flávio Gomes [1], Duas situações se vislumbram como possíveis “encaixes dogmáticos” para a aludida operação:

1) analogia in bonam partem com fundamento na razoabilidade;

2) combinação de leis penais (preceito primário do CP + Preceito Secundário da lei 11.343/06).

Segundo o autor, a segunda opção é a mais acertada, na medida em que o afastamento do preceito secundário no caso, o art. artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso V não foi porque a lei foi publicada sem um preceito secundário: o fato de não haver lei para fazer a dosimetria da pena na hipótese é um contingência do próprio julgamento. Logo não é um caso de se levar uma lei para um fato similar não regulado pela lei (analogia), mas sim de afastamento de um dispositivo para alocação de outro, sem dúvida um caso de combinação de leis, não no tempo (pois ambas estão em vigor), mas no espaço, pois originariamente os dispositivos pertencem a campos de atuação material distintos (o preceito primário para o delito de venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada e o secundário para o tráfico de drogas).

[1]  Curso de Direito Penal, Luiz Flavio Gomes, Alice Bianchini e Flávio Daher. Volume 1, Editora Juspodivm, 2016. página 156.