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INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO AFASTAM O TRÁFICO PRIVILEGIADO?

27/ junho / 2021 Deixe um comentário

Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.3434/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como se vê, há uma causa de diminuição de pena (3ª fase da dosimetria da pena) para aqueles condenados por tráfico de drogas, desde que: a) sejam primários; b) possuam bons antecedentes; c) não se dediquem a atividades criminosas; e d) não integrem organização criminosa.

Importante lembrar que para ter direito à causa de diminuição de pena, os 4 (quatro) requisitos citados anteriormente devem estar presentes. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS).

De mais a mais, importante lembrar que tal crime não pode ser equiparado aos crimes hediondos, conforme já discutimos em post anterior (STF – HC n. 118.533).

Agora, surge a pergunta: Inquéritos policiais e processos criminais em andamento afastam o tráfico privilegiado?

Inicialmente, lembremos que inquéritos e processos em andamento não podem influenciar na pena-base (STJ: Súmula n. 444).

Quanto ao artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, os tribunais superiores chegaram a compreender que processos em andamento poderiam ser utilizados como impeditivo da configuração do tráfico privilegiado:

In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. (…). STF. 1ª Turma. HC 108135, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/06/2012.

É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (STJ EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado  em 14/12/2016, DJe 1/2/2017 – Informativo 596).

Ocorre que nos últimos anos, tal entendimento foi superado de forma que atualmente INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM DE FUNDAMENTO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO.

No Supremo Tribunal Federal, as 02 (duas) Turmas assim se manifestam:

STF – AG.REG. NO HABEAS CORPUS 175.466/SP – RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA – 2ª Turma– EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

STF, HC 199.309, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 24.05.2021: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.

Recentemente, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgado que teve atuação digna de aplausos da Defensoria Pública do Estado do Amazonas, alterou o entendimento:

STJ – AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1852098 – AM – RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ – Data de Julgamento: 22/06/2021 – EMENTA – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO EM CURSO E CONDENAÇÃO SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Agravo regimental não provido.

SE LIGA!

INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO NÃO IMPEDEM O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06).

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A detração influencia na fixação do regime inicial ainda que não estejam preenchidos os requisitos para progressão de regime?

25/ junho / 2021 Deixe um comentário

Nos exatos termos do art. 42 do Código Penal, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

OLHA SÓ! As hipóteses para fins de detração do artigo 42 do Código Penal não são taxativos. Desse modo, possível considerar o período de recolhimento domiciliar, aplicado simultaneamente a monitoração eletrônica, para fiscalização de seu cumprimento, deve ser objeto de detração penal” (STJ – HC 455.097/PR, j. 14/04/2021).

EFEITOS DA DETRAÇÃO NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

CPP – Art. 387, § 2o : O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

A detração influencia na fixação do regime inicial ainda que não estejam preenchidos os requisitos para progressão de regime?

SIM. Não deve ser confundido os institutos da progressão de regime e efeitos da detração. O regime inicial será fixado a partir do abatimento do tempo da prisão provisória da pena fixada, podendo ser, menos gravoso independente do requisito temporal, uma vez que não se trata de progressão, mas de detração (Guilheme Nucci).

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência copiosa neste aspecto:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. NÃO ALTERAÇÃO DO PATAMAR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 2º, CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  1. O § 2.º do art. 387 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, revelado na execução penal, eis que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII – Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, tendo em vista a detração no caso concreto. Notabiliza-se que o mencionado artigo não evidencia progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais. 2. No caso concreto, por ocasião da fixação do regime semiaberto, a pena já se encontrava no menor patamar (inferior a quatro anos), daí porque não há como alterar o regime de cumprimento mesmo se considerado o tempo de prisão cautelar. 3. Agravo regimental improvido – STJ – AGRG NO RESP 1712722 / SP 2017/0311420-5 – Data do Julgamento:27/02/2018 – Data da Publicação:08/03/2018 – SEXTA TURMA – Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

A previsão inserida no § 2º do art. 387 do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração” (STJ. AgRg no REsp 1756250, julgado em 13/11/2018. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca). 

O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado (STJ. HC 408.596, julgado em 19/6/2018. Relator: Min. Nefi Cordeiro).

SE LIGA! O tempo da prisão provisória deve ser descontado da pena aplicada na sentença. Como consequência, o regime inicial deverá ser fixado tendo como parâmetro o saldo da pena restante, ainda que os requisitos subjetivos e objetivos da progressão de regime não estejam preenchidos.

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O PAGAMENTO DA VANTAGEM INDEVIDA É INDISPENSÁVEL PARA CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CP)?

24/ junho / 2021 Deixe um comentário

O crime de corrupção passiva consiste em “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.” – Art. 317 do Código Penal

Assim, três são 3 (três) núcleos/condutas do tipo penal: (i) Solicitar; (ii) Receber (iii) Aceitar promessa.

Vale dizer que a corrupção passiva é um crime formal. Decerto, nas figuras “solicitar” e “aceitar promessa”, o tipo penal se consuma com a conduta, ainda que a vantagem não seja recebida. Isso porque, o crime formal é aquele em que há previsão de resultado, mas não se exige sua ocorrência para que o crime esteja consumado. E se a vantagem indevida for paga? Isso será mero exaurimento do crime.

Dessa forma, o pagamento da vantagem indevida nas figuras “solicitar” e “aceitar promessa” não é necessário para configuração, nem que o particular aceite a proposta. Basta a solicitação ou aceitação da vantagem pelo funcionário público. A propósito, se o agente pratica ou retarda ato infringindo dever funcional em decorrência da vantagem ou promessa, incidirá causa de aumento de 1/3 (terço), nos termos do artigo 317, §1º, do Código Penal.

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QUAL PORTE DE ARMA DE FOGO É CRIME HEDIONDO? (Lei n. 13.964/19)

Para começo de conversa, o conceito de arma de uso permitido, restrito ou proibido atualmente se encontra previsto no Decreto nº 9.847, de 25 de junho de 2019  (confira no fim do texto).

Saber diferenciar é essencial para a adequação aos diversos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), inclusive quanto a hediondez ou do delito.

Após idas e vindas, hoje, segundo a Lei n. 13964/19, apenas a porte de arma de uso proibido é considerada crime hediondo.

Ainda, em 2020, dei um pitaco sobre o tema (https://helomnunes.com/2020/04/07/o-art-16-do-estatuto-do-desarmamento-e-a-hediondez/). Na oportunidade, afirmei que, após a vigência da Lei n. 13964/2019, apenas o tratamento hediondo alcançaria apenas às condutas relacionadas às armas de uso proibido (art. 1º, parágrafo único, II, da Lei n. 8072/90 – redação atual). Assim, a figura equiparada de “modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso restrito (Art. 16, §1º, II, da Lei n. 10826/03) não poderiam ser consideradas hediondas, uma vez que o próprio uso da arma de uso restrito não é crime hediondo, após a redação da Lei n. 13964/19.

Sendo a arma de uso permitido, a posse sem autorização enquadra-se no art. 12, enquanto que o porte no art. 14 do Estatuto.

Na redação original da Lei nº 10.826/03, a posse ou porte de arma de uso restrito ou proibido se adequa ao art. 16, que tem a pena mais grave. Sob essa redação, foi incluído no rol do crime hediondos, pela Lei nº 13.494/17, que alterou a Lei nº 8.072/90, a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Com base nesse dispositivo, entendeu o STJ que as hipóteses trazidas no §1º do art. 16, entre elas a supressão ou alteração de numeração, também seriam crimes hediondos, ainda que a arma fosse de uso permitido.

Acontece que a situação mudou com a Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime)! O art. 16 do Estatuto do Desarmamento, caput, passou a abranger unicamente a arma de uso restrito (Pena – Reclusão de 3 a 6 anos e multa).

E o porte de arma de uso proibido? Passou ser hipótese qualificada, prevista no §2º. (Pena – Reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos)

O Pacote Anticrime alterou, ainda, a Lei nº 8.072/90, passando para crime hediondo somente posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido.

Agora, tal entendimento foi confirmado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que, afirmou: O crime de posse ou porte de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado não integra o rol dos crimes hediondos.

Confira a nova redação do artigo 16 da Lei n. 10.826/03 (Redação dada pela Lei n. 13964/19).

Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

(…).

§ 2º Se as condutas descritas no caput e no § 1º deste artigo envolverem arma de fogo de uso proibido, a pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Diante da inovação legislativa, a Sexta Turma do STJ entendeu, em HC interposto pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, que o crime de posse ou porte de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (figura equiparada ao porte de arma de uso restrito, nos termos do artigo 16, §1º, I, da Lei n. 10826 atualizada) não integra o rol dos crimes hediondos.

Segundo o STJ, a intenção da alteração legislativa buscou punir com maior gravidade o uso do armamento proibido, bem como se ter como norte, ao interpretar normas de execução penal, no caso o obscuro art. 1º, parágrafo único, da lei nº 8.072/90, o princípio da humanidade das penas.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.º 10.826/2003. CONDUTA PRATICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.497/2017 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.964/2019. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NATUREZA HEDIONDA AFASTADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os Legisladores, ao elaborarem a Lei n. 13.497/2017 – que alterou a Lei de Crimes Hediondos – quiseram conferir tratamento mais gravoso apenas ao crime de posse ou porte de arma de fogo, de acessório ou de munição de uso proibido ou restrito, não abrangendo o crime de posse ou porte de arma de fogo, de acessório ou de munição de uso permitido.

2. Ao pleitear a exclusão do projeto de lei dos crimes de comércio ilegal e de tráfico internacional de armas de fogo, o Relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, então Senador Edison Lobão, propôs “que apenas os crimes que envolvam a utilização de armas de fogo de uso restrito, ou seja, aquelas de uso reservado pelos agentes de segurança pública e Forças Armadas, sejam incluídos no rol dos crimes hediondos”. O Relator na Câmara dos Deputados, Deputado Lincoln Portela, destacou que “aquele que adquire ou possui, clandestinamente, um fuzil, que pode chegar a custar R$ 50.000, (cinquenta mil reais), o equivalente a uns dez quilos de cocaína, tem perfil diferenciado daquele que, nas mesmas condições, tem arma de comércio permitido”.

3. É certo que a Lei n. 13.964/2019 alterou a redação da Lei de Crimes Hediondos, de modo que, atualmente, se considera equiparado a hediondo o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n.º 10.826/2003.

4. Embora o crime ora em análise tenha sido praticado antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019, cabe destacar que a alteração na redação da Lei de Crimes Hediondos apenas reforça o entendimento ora afirmado, no sentido da natureza não hedionda do porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

5. No Relatório apresentado pelo Grupo de Trabalho destinado a analisar e debater as mudanças promovidas na Legislação Penal e Processual Penal pelos Projetos de Lei n.º 10.372/2018, n.º 10.373/2018, e n.º 882/2019 – GTPENAL, da Câmara dos Deputados, coordenado pela Deputada Federal Margarete Coelho, foi afirmada a especial gravidade da conduta de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito ou proibido, de modo que se deve “coibir mais severamente os criminosos que adquirem ou “alugam” armamento pesado […], ampliando consideravelmente o mercado do tráfico de armas”.
Outrossim, ao alterar a redação do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003, com a imposição de penas diferenciadas para o posse ou porte de arma de fogo de uso restrito e de uso proibido, a Lei n. 13.964/2019 atribuiu reprovação criminal diversa a depender da classificação do armamento.

6. Esta Corte Superior, até o momento, afirmava que os Legisladores atribuíram reprovação criminal equivalente às condutas descritas no caput do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 e ao porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, equiparando a gravidade da ação e do resultado. Todavia, diante dos fundamentos ora apresentados, tal entendimento deve ser superado (overruling).

7. Corrobora a necessidade de superação a constatação de que, diante de texto legal obscuro – como é o parágrafo único do art. 1.º da Lei de Crimes Hediondos, na parte em que dispõe sobre a hediondez do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo – e de temas com repercussões relevantes, na execução penal, cabe ao Julgador adotar postura redutora de danos, em consonância com o princípio da humanidade.

8. Ordem de habeas corpus concedida para afastar a natureza hedionda do crime de porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado. (STJ – HC 525.249-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020. Ver também STJ – HC n. 575.933).

SE LIGA!

POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO NÃO É CRIME HEDIONDO.

POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO É CRIME HEDIONDO.

OLHA SÓ: A mudança legislativa em relação ao porte de arma de uso restrito é benigna, na medida em que retira o caráter hediondo, de forma que deve retroagir para beneficiar o réu.

DECRETO Nº 9.847:

Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

I – arma de fogo de uso permitido – as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam:

a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

b) portáteis de alma lisa; ou

c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

II – arma de fogo de uso restrito – as armas de fogo automáticas, semiautomáticas ou de repetição que sejam:

II – arma de fogo de uso restrito – as armas de fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam: (Redação dada pelo Decreto nº 9.981, de 2019)

a) não portáteis;

b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ou

c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

III – arma de fogo de uso proibido:

a) as armas de fogo classificadas de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária; ou

b) as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos;

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O Senador Jorge Kajuru violou a Constituição e praticou crime ao divulgar gravação telefônica com o Presidente Bolsonaro?

14/ abril / 2021 Deixe um comentário

Em entrevista ao programa Direto ao Ponto (Rádio Jovem Pan), o Deputado Federal Eduardo Bolsonaro (bacharel em Direito) afirmou que o Senador Jorge Kajuru violou o artigo 5º da Constituição e teria praticado crime ao divulgar a conversa ocorrida com o Presidente Jair Bolsonaro, pois o direito à privacidade proíbe divulgação de conversas telefônicas sem autorização judicial.

O deputado Eduardo Bolsonaro tem razão?

Para começo de conversa, precisamos lembrar o que consta no artigo 5º, XII, da CRFB: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”; (Grifei).

Percebe-se que a Constituição estabelece a inviolabilidade das comunicações. Todavia, como os direitos fundamentais não são absolutos, é possível relativizar tal inviolabilidade.

Porém, SE LIGA! Quanto às comunicações telefônicas, estas podem ser acessadas, mas dependem de autorização judicial (clausula de reserva de jurisdição).

Um parêntese: Clausula de Reserva de Jurisdição equivale a dizer que são situações em que o Judiciário não dá apenas a “ultima palavra”, mas também, a “primeira palavra”. È o que acontece na busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), na interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e na decretação da prisão de qualquer pessoa, salvo prisão em flagrante (CF, art. 5º, LXI).

Daí, ao que parece uma conversa telefônica depende de autorização judicial para acesso e divulgação.

Ocorre que é indispensável compreender o que é a interceptação telefônica. Tal instituto se dá quando todos os envolvidos na conversa telefônica ignoram que um terceiro esteja acompanhando o diálogo. Apenas neste caso, há necessidade de autorização judicial.

E o que ocorre nos outros casos quando alguém envolvido na conversa tem conhecimento da gravação? Neste caso, não há interceptação, pois a gravação é feita por um dos envolvidos (direta ou indiretamente). Nestas circunstâncias, via de regra, não há que se falar em violação à proteção da privacidade, pois quem está gravando sem o conhecimento do outro ou permitindo a gravação é um dos interlocutores que escolheu dispor da sua privacidade. Logo, malgrado o desvio ético, não há que se falar em violação à Constituição nas gravações clandestinas.

Para melhor ilustrar, segue o quadro abaixo:

GRAVAÇÃO PESSOAL:Alguém realiza a gravação com um gravador no bolso ou celular, mas sem o conhecimento do outro. NÃO PRECISA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.  
GRAVAÇÃO CLANDESTINA TELEFÔNICA:A captação se dá em relação à conversa telefônica ou via Skype, WhatsApp etc. NÃO PRECISA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.  
GRAVAÇÃO CLANDESTINA AMBIENTAL:    A conversa é realizada em um ambiente que não o telefone (espaço aberto, repartição pública), sendo captada e gravada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. NÃO PRECISA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.  
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA:A captação e a gravação da conversa são feitas sem que os interlocutores, nenhum deles, tenha conhecimento. Neste caso, A CONSTITUIÇÃO EXIGE ORDEM JUDICIAL, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução (art. 5º, XII, da CRFB).  

Cumpre esclarecer que as gravações clandestinas (feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro) já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal:

“a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita”. (- AI 578.858-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.08.2009, 2.ª T., DJE de 28.08.2009).

“A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita” (RE 630.944 AgR/ BA, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, j. 25-10-2011).

Aliás, em outra oportunidade, o STF admitiu como prova a conversa gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter (cf. RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.09.2008, 2.ª T., DJE de 28.11.2008).

Então, o que seria crime?

Nos termos do artigo 8º da Lei n. 9296/96, o crime ocorre quando há interceptação telefônica ou captação ambiental (sem conhecimento dos envolvidos) sem autorização judicial. Por oportuno, esclareça-se que o artigo 8º-A, parágrafo primeiro dispõe que “ Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores”

Como se vê, não há que falar em violação à Constituição (art. 5º, XII, da CRFB), tampouco crime quando ocorre a gravação por um dos interlocutores, pois não se encaixa no conceito de interceptação telefônica (realizada por terceiro sem conhecimento dos envolvidos).  Também não é crime, pois não há qualquer tipo penal que considere infração penal tal conduta. Apenas a interceptação telefônica sem autorização judicial é crime (art. 10 da Lei n. 9.296/96).b

NOVIDADE LEGISLATIVA:

Importante lembrar que o Pacote Anticrime (Lei n. 13964/19) incluiu o artigo 8-A na Lei n. 9.296/96 (Lei das Interceptações telefônicas) para também permitir a captação ambiental de sinais eletrogmanéticos (energia), ópticos (imagens) e acústicos (sons).  

Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:

I – a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e   

II – houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.

§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.

§ 2º (VETADO).    

§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.        (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º (VETADO).

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.

Categorias:Constitucional, Penal

CRIME DE PERSEGUIÇÃO (“stalking”: O novo art. 147-A do Código Penal

Para começo de conversa, a inovação legislativa ganhou o nome nas mídias sociais do crime de stalking.

Daí, questiona-se: O que é Stalking?

Conforme a própria justificativa da proposta legislativa, a expressão “stalking” é uma importação da língua inglesa e refere-se à perseguição obsessiva e insidiosa.

No livro “Stalking e Cyberstalking: Obsessão, Internet, Amedrontamento” a autora Ana Lara Camargo de Castro aponta stalking como o comportamento doloso e habitual, consistente em mais de um ato de atenção indesejada, importunação ou perseguição, capaz de acarretar à vítima violação da intimidade, da privacidade ou temor por sua própria segurança”.

Este comportamento já era relevante para o direito penal? SIM. Tal comportamento consistia na contravenção penal de perturbação à tranquilidade (art. 65 da Lei de Contravenções Penais). Acontece que a pena da infração penal era de 15 dias a 2 meses e multa. Como se vê, o legislador tratava de forma deficiente a proteção a ser dada ao bem jurídico em discussão.

Superadas as linhas iniciais sobre a ideia de “stalking”, passa-se ao exame do crime previsto no artigo 147-A do Código Penal:

Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I – contra criança, adolescente ou idoso;

II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

§ 3º Somente se procede mediante representação.

O delito de “perseguição” – (art. 147-A do Código Penal), pode ser assim analisado:

BEM JURÍDICO PROTEGIDO: Tutela a liberdade do indivíduo, caracterizando-se, a priori, como delito de perigo, vez que se revela como um crime que se não repreendido pode levar para diversos outros delitos.

Não é a mera perseguição que caracterizará o crime, mas aquela capaz de atentar contra a liberdade individual, com o objetivo de ameaçar alguém da prática de um mal injusto e grave tem o condão de perturbar sua paz, de forma a reduzir a faculdade de determinar-se de forma livre.

CONDUTA: É a perseguição persistente, na qual o sujeito ativo pratica, reiteradamente, por qualquer meio, comportamentos ameaçadores sob o aspecto físico ou psicológico, contra alguém, ou ainda condutas invasivas e perturbadoras à esfera da liberdade ou privacidade da vítima. Um alerta deve ser dito no tocante ao “qualquer meio”, pois isso deixa claro que até mensagens virtuais, gestos, palavras e sinais podem ser utilizados com o fim de amedrontar, atentar contra s liberdade de locomoção ou violar a privacidade e intimidade.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. O tipo penal não exige qualquer qualidade especial do agente.

SUJEITO PASSIVO: Qualquer pessoa com discernimento (que possua capacidade de compreensão e de decidir sobre seus próprios atos).

MEIOS DE EXECUÇAÕ:

Perseguir, no sentido do tipo penal, significa importunar, causar constrangimento. O tipo penal contempla três formas de caracterização do delito:

a) ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica: Nesta circunstância, há um tipo especial com relação ao crime de ameaça, previsto no art. 147 do Código Penal, (ameaça + perseguição = reiteração do comportamento) como meio de causar temor físico ou psicológico, sendo, portanto, delito complexo. Muito corriqueiro através de mensagens e redes sociais.

b) restringindo-lhe a liberdade de locomoção: a restrição da locomoção, prevista no tipo penal, não se confunde com a efetiva privação da liberdade da vítima, uma vez que tal comportamento caracteriza o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP). Somente a perseguição apta a causar restrições à capacidade de locomoção caracteriza o tipo penal.

c) ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade: Talvez essa seja a conduta de perseguição mais praticada nos dais atuais (stalking). Surge a situação daquele que persegue reiteradamente a vítima em seus vários momentos de privacidade (perseguindo em eventos públicos que essa comparece, abordagens perturbadoras. Uma crítica à ser feita está relacionada a expressão “qualquer forma”, pois deixa uma lacuna muito aberta, o que afronta ao princípio da taxatividade.

CRIME HABITUAL: A elementar “reiteradamente” denota ser crime habitual, pois exige a reiteração dos atos por parte do sujeito ativo. Assim, não se consuma o delito com a mera prática de um ato, havendo a necessidade de habitualidade no comportamento a ponto de criar o temor ou perturbação da vítima.

ELEMENTO SUBJETIVO: Crime doloso (dolo direto e eventual) Não há um dolo específico. Não admite a modalidade culposa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. O crime se consuma com a reiteração da conduta de perseguir capaz de (i) causar ameaça à integridade física ou psicológica, (ii) restrição à capacidade de locomoção ou, (iii) de qualquer forma, invadir ou perturbar sua esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Tendo em vista ser um crime de perigo, o resultado estará configurado com a efetiva caracterização da perseguição reiterada capaz de causar ameaça à integridade física ou psicológica, restrição à capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadir ou perturbar sua esfera de liberdade ou privacidade.

A tentativa não é possível, pois o tipo penal exige a habitualidade comportamental e consequente reiteração de atos

CAUSAS DE AUMENTO:

O §1º do art. 147-A prevê:

§1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I – contra criança, adolescente ou idoso;

II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

Como se vê, a presença de qualquer causa de aumento levará o crime para pena máxima em abstrato de 3 (três) anos, o que afasta a competência do Juizado Especial Criminal, pois deixa de ser infração de menor potencial ofensivo.

Se ocorrer lesões corporais como decorrência do comportamento do agente, o legislador previu o concurso de crimes (concurso material – art. 69 do CP) para fins de aplicação da pena – Art. 147-A, §2º, do CP.

AÇÃO PENAL: Ação Penal Pública condicionada à representação (Art. 147-A, §3º, do CP).

INSTITUTO DESPENALIZADORES – A pena cominada ao delito permite a aplicação de ambos os benefícios da Lei 9.099/95 (transação penal e suspensão condicional do processo).

E o Acordo de Não-Persecução Penal? Via de regra, cabível a transação penal não há que se falar em acordo de não persecução penal (ANPP) – Art. 28-A, § 2º, inc. I, do CPP. No entanto, incidente a causa de aumento do § 1º e o crime não seja praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, nem consista em perseguição com ameaça direta à integridade da vítima, o ANPP será admissível.

REVOGAÇÃO DO ART. 65 da LCP (Pertubação à tranquilidade) – É possível falar em “abolitio criminis”? O art. 65 da LCP não exigia habitualidade, o que é requisito no novo crime de perseguição. Decerto, nas situações que a infração foi configurada por uma conduta instantânea, ou seja, apenas um ato de molestar alguém ou de perturbar sua tranquilidade deverá ser reconhecida a extinção da punibilidade (art. 107, inc. III, do CP) .

Perfis de stalkers apontados na doutrina (Ana Lara Camargo de Castro – Livro : “Stalking e Cyberstalking: Obsessão, Internet, Amedrontamento”):

REJEITADO –  vem do contexto de ruptura relacional, usualmente erótico-afetiva, mas também familiar ou de amizade. As motivações desse tipo são reconciliação ou retaliação, que se podem apresentar de forma ambivalente, alternando desejo de reatar o relacionamento e ira. É o tipo que se utiliza da maior variedade de práticas persecutórias e emprega todos os métodos de intrusão e assédio. Vale-se de ameaças em mais de 70% dos casos e escalona para agressão em mais de 50% deles. Em classificações de outros autores, podem ser denominados como obsessivos simples, escanteados ou exparceiros. Mas, de toda forma, são os tipos mais comuns, que representam a maioria absoluta dos casos de stalking identificados e nos quais, em regra, incluem-se os stalkers em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.

RANCOROSO – Surge do sentimento de sentir-se maltratado, injustiçado ou humilhado. E a vítima pode ser completa estranha ou mera conhecida a quem ele atribui o distrato. A motivação inicial costuma ser vingança, posteriormente mantida pela sensação de controle que obtém em incutir medo na vítima. Pode também demonstrar ressentimento em relação à empresa, à autoridade ou ao sistema – forças poderosas e opressoras contra as quais acredita estar reagindo. Em classificações diversas, podem ser denominados como stalkers políticos ou de pauta específica.

CARENTE DE INTIMIDADE – surge de contexto de solidão e falta de autoconfiança. A vítima costuma ser estranha ou mera conhecida com quem o stalker deseja formar vínculo. É comum que sofra de transtorno delirante de erotomania e acredite estar sendo correspondido. Nessa categoria, encontramse aqueles que, em classificações propostas por outros autores, podem ser denominados como de fixação delusória, assediadores de celebridades ou erotomaníacos.

CONQUISTADOR INCOMPETNENTE – É aquele que aparece em contexto de solidão ou lascívia, com foco em vítima estranha ou mera conhecida. Diferencia-se daquele carente de intimidade porque sua motivação não é o estabelecimento de vínculo amoroso e, sim, encontro passageiro ou relação sexual. Costuma assediar por curto período de tempo e quando o comportamento é mantido isso se dá por cegueira ou indiferença ao incômodo causado.

PREDATÓRIO – Surge no contexto de transtorno de preferência sexual (perversão). A motivação costuma ser a gratificação sexual, muitas vezes pelo simples voyeurismo, mas geralmente escalona para estupro, servindo o stalking como instrumento de preparação ou prelúdio para o ataque. O stalker dessa natureza tem prazer na observação sub-reptícia, diferentemente do rancoroso que deseja impor desconforto e medo, o predador muitas vezes não tem qualquer interesse em perturbar a vítima ou alertá-la. Em outras classificações aparece como sádico.”

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DOSIMETRIA DA PENA: O que fazer com as causas de aumento sobressalentes?

28/ março / 2021 Deixe um comentário

O Código Penal adotou o modelo trifásico para aplicação da pena privativa de liberdade (Nelson Hungria). Isso é verificado a partir do artigo 68. Confira:

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento

1ª fase – Pena-base – Circunstâncias Judiciais.

2ª fase – Aplicação das atenuantes e agravantes

3ª fase –  Aplicação das causas de diminuição e aumento.

Na primeira fase, a pena-base é analisada a partir das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

Como se vê, são 8 (oito) circuntâncias judiciais: 1) Culpabilidade; 2) Antecedentes; 3) Conduta Social; 4) Personalidade; 5 ) Motivos do crime; 6) Circunstâncias do crime; 7) Consequências do crime; 8) Comportamento da vítima.

Na segunda fase, a pena intermediária leva em conta as atenuantes e Agravantes, as quais estão previstas entre os artigos 61 a 67 do Código Penal.

Importa notar que assim como as circunstancias judiciais, as atenuantes e agravantes não integram o crime, mas possuem relação capaz de interferir na pena.  As atenuantes aplicam-se a todos os crimes, enquanto que as agravantes, salvo a reincidência, aplicam-se apenas nos crimes dolosos.

Malgrado divergência doutrinária, registra-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Enunciado n. 231).

Quanto vale uma atenuante ou agravante? Diante do silêncio legislativo, a doutrina orienta que a proporcionalidade deve ser observada, tendo como valores isonômicos entre uma atenuante e uma agravante.

Por sua vez, a jurisprudência indica o valor de 1/6 (um sexto) como valor a ser considerado para cada atenuante ou agravante, sem prejuízo de eventual exceção. Nesse sentido: STJ, HC 594.584, Rel. Min. Joel Ilan Paciornick, 5ª Turma, j. 22.09.2020: A pena foi aumentada em 1/5 em razão da reincidência específica do paciente. Acontece que o atual entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que essa especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6.

CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES – No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Assim, esta é a ordem de preponderância nas agravantes e atenuantes: a) Motivos; b) Personalidade (confissão está aqui) e c) Reincidência

Observações importantes

  • A menoridade de 21 anos prepondera contra todas.
  • A confissão espontânea se compensa pela reincidência
  • A multirreincidência prepondera sobre a confissão espontânea.

A jurisprudência firmou entendimento pela possibilidade da compensação entre reincidência e confissão:

DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AgRg no REsp 1.424.247-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015, DJe 13/2/2015.

6ª Turma – Tratando-se de réu multirreincidente, não é possível promover a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Apesar de se reconhecer que a 3ª Seção do STJfirmou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp 1.154.752-RS, DJe 4/9/2012), o fato é que se essa compensação fosse admitida no caso de réu multirreincidente haveria violação, sobretudo, ao princípio da proporcionalidade e individualização da pena, já que a multirreincidência exige maior reprimenda do que a reincidência advinda de um único fato.

Na terceira fase da dosimetria da pena, incidem as causas de diminuição e causas de aumento.

As causas de aumento e diminuição estão presentes no Código Penal e na legislação especial, incidem sobre a pena intermediária e podem levar a pena para aquém do mínimo ou além do máximo

Ocorre que todas as causas de aumento (e de diminuição também) previstas na Parte Geral do Código Penal devem incidir na dosimetria da pena.

Todavia, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial (ou na legislação especial), pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (art. 68, parágrafo único, do CP).

Diante disso, surge uma questão: O que fazer com as causas de aumento sobressalentes (sobejantes, aquelas que não foram aplicadas no caso concreto)?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, as causas de aumento que “sobraram” na dosimetria da pena são utilizadas na pena intermediária (segunda fase) ou na pena-base (primeira fase), em respeito à relação da individualização da pena e o caso concreto, não podendo ser desprezadas, pois isso violaria a proporcionalidade (como se o Direito Penal ficasse “cego” na hora de aplicar a pena para um circunstância concreta que ocorreu).

Cumpre notar que o mesmo raciocínio deve ser utilizado para causas de aumento de valor fixo (art. 177 do CP), como causas de aumento com valor variável (ex.: 1/3 até 1/2 – art. 157, §2º, do CP).

Assim, caso em um crime exista mais de uma causa de aumento presente na parte especial, uma delas deve ser utilizada para gerar aumento na terceira fase e as outras devem incidir na primeira ou segunda fase da dosimetria da pena, conforme o caso concreto.

Confira a ementa do Habeas Corpus n. 463434:

(…) A questão jurídica trazida nos presentes autos e submetida ao crivo da Terceira Seção diz respeito, em síntese, à valoração de majorantes sobejantes na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena, a depender se a causa de aumento traz patamar fixo ou variável. Contudo, não é possível dar tratamento diferenciado à causa de aumento que traz patamar fixo e à que traz patamar variável, porquanto, além de não se verificar utilidade na referida distinção, o mesmo instituto jurídico teria tratamento distinto a depender de critério que não integra sua natureza jurídica.

3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria.

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Alteração legislativa – Denunciação Caluniosa (Art. 339 do CP)

21/ dezembro / 2020 Deixe um comentário

A Lei n. 14110/20 alterou o caput do crime de denunciação caluniosa. artigo 339 do CP.

Confira a nova redação:

O que mudou?

A alteração legislativa do crime de denunciação caluniosa – Art. 339 do CP – consiste na necessidade de instauração de inquérito policial, de processo investigatório criminal (PIC), processo administrativo disciplinar, além dos já previstos inquérito civil ou ação de improbidade administrativa.

SE LIGA! A mera instauração de investigação criminal (sem inquérito policial) ou investigação administrativa não configura o configura o crime em tela.

OLHA SÓ! Para a configuração da denunciação caluniosa, a imputação falsa precisava ser crime ou ato ímprobo. Agora, a acusação falsa de INFRAÇÃO ÉTICO-DISCIPLINAR também caracteriza o crime previsto no artigo 339 do CP.

A lei amplia os aspectos penais. Assim, não pode retroagir para fatos anteriores.

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Aplica-se a causa de aumento de pena do tráfico ocorrido em transporte público quando não há comercialização?

26/ novembro / 2020 Deixe um comentário

O art. 40, III, da Lei n. 11.3434/06 (Lei de Drogas) prevê causa de aumento de pena quando o tráfico é cometido em transporte público.

OLHA SÓ! Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro do meio de transporte NÃO incidirá a majorante, uma vez que esta somente é aplicada quando demonstrada a comercialização efetiva da droga em seu interior.

Este é o entendimento do STF e STJ.  Confira:

STF. 1ª Turma. HC 122258-MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 19/08/2014. STF. 2ª Turma. HC 120624/MS, Red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/6/2014 (Info 749). STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.295.786-MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/6/2014 (Info 543).  STJ. 6ª Turma. REsp 1443214-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/09/2014.

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Quando começa a execução do crime?

9/ novembro / 2020 Deixe um comentário

O iter criminis é o “caminho” percorrido pelo agente nos crimes dolosos.

Em suma, é composto por duas fases: Fase Interna e Fase externa. Essas duas fases se manifestam em 04 (quatro) etapas: Cogitação, Preparação, Execução e Consumação.

A cogitação é a fase interna, oportunidade em que o agente imagina e visualiza o crime e seu resultado, sem externar ao mundo físico tal pretensão. Como o direito penal não pune pensamentos (princípio da exteriorização), jamais haverá punição nesta fase do crime.

Por sua vez, na preparação, o agente começa a externar o crime, reunir os elementos necessários para atentar contra o bem jurídico. Em regra, a preparação não é punida, salvo se, o ato preparatório de forma autônoma e independente já for considerado crime, como o porte ilegal de arma no crime de homicídio ou roubo, por exemplo. Quanto ao tema, registra-se que a Lei nº 13.260/2016, ao regulamentar o inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, disciplinou o terrorismo e previu a punição de atos considerados como preparatórios (Art. 5º – Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade).

Nesta oportunidade, quero chamar a atenção para a execução, pois nesta etapa, já haverá punição, ainda que o crime não seja consumado.

O desafio é saber: Quando inicia a execução do crime?

Diferenciar o ato preparatório do ato executório não é simples

As teorias que enfrentam tal dilema se dividem em teoria subjetiva e objetiva.

Na Teoria subjetiva, não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O corte é feito a partir do plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em qualquer dos atos que compõem o iter criminis. Assim, presente a vontade criminosa haverá punição, independente da etapa ser preparação ou execução.

Na Teoria objetiva, os atos executórios dependem do início de realização do tipo penal. O mero “querer interno” não autoriza a punição. É indispensável que ocorram atos idôneos e inequívocos para a produção do resultado lesivo.

Acontece que a teoria objetiva tem 04 (quatro) subclassificações:

a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, enquanto os atos preparatórios não caracterizam afronta ao bem jurídico. (Nélson Hungria e José Frederico Marques).

b) Teoria objetivo-formal (lógico-formal): Ato executório é aquele em que se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. Somente se fala em execução se o autor concretizar efetivamente uma parte do núcleo (da conduta, do verbo) do tipo. (majoritária na doutrina brasileira)

Vamos imaginar um homicídio: O sujeito, com golpes de faca, inicia a conduta de “matar alguém”. Neste caso, a execução iniciou, pois os golpes de faca são atos, condutas que produzem a morte.

c)  Teoria objetivo-material: Atos executórios são aqueles em que se começa a prática do núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos.

Assim, o juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Exemplo: Aquele que está próximo da vítima com terçado, pronto para alvejar, na visão de um terceiro observador, iniciou a execução do crime de homicídio. (Art. 22 do Código Penal Português).

d) Teoria objetivo-individual: Ato executório é aquele relacionado ao início da conduta típica, e também os que lhe são imediatamente anteriores, em conformidade com o plano concreto do autor. (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli).

OLHA SÓ! A diferença entre a Teoria objetivo-formal e a Teoria objetivo-individual se dá na inexistência do terceiro observador, mas sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente de análise externa.

Exemplo: João, com uma faca, aguarda atrás de uma moita a passagem de José, seu desafeto, para matá-lo. Várias pessoas já sabiam do desejo de João matar José. Quando José se aproxima de José, segura firme a arma branca e aguarda em posição de ataque seu adversário. Surge a polícia e o aborda. Para a teoria objetivo-individual, poderia haver a prisão em flagrante, em face da caracterização da tentativa de homicídio, o que não se dá na teoria objetivo-formal.

Como se vê, não há consenso. Existem várias teorias que buscam responder a questão sobre o início da execução.

No Brasil, prevalece que a execução do crime inicia quando o autor concretizar efetivamente uma parte do núcleo (da conduta, do verbo) do tipo. No entanto, diante de eventual insuficiência da teoria objetivo-formal é possível reconhecer o início da execução quando restar demonstrado que o autor, segundo seu plano delitivo, imediatamente aproxima-se da realização do plano delitivo ou, quando a base do plano concreto do autor, mostra-se, de acordo a uma concepção natural, como parte integrante de uma ação executiva típica.

OLHA SÓ! O STJ considerou iniciada a execução do crime e reconheceu a tentativa no caso em que os agentes “mediante complexa logística, escavaram por dois meses um túnel de 70,30 metros entre o prédio que adquiriram e o cofre da instituição bancária, cessando a empreitada, em decorrência de prisão em flagrante, quando estavam a 12,80 metros do ponto externo do banco.- REsp 1252770 (24/03/2015),

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