HELOM NUNES

O que é o reconhecimento?

É o ato de identificar o acusado como sendo o autor do fato criminoso apurado no processo penal.

O reconhecimento é um ato formal, no qual devem ser observadas as cautelas previstas no artigo 225 do Còdigo de Processo Penal:

CPP- Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no n^o III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Todavia, ainda na fase investigatória, nem sempre é possível que o autor do fato seja facilmente identificado pela vítima. Isso porque, geralmente nos crimes patrimoniais, por exemplo, não conhecemos o agente criminoso.

Diante dessa situação, e corroborando com a delinquência urbana que muitas vezes é marcada pela reincidência e habitualidade criminosa, as delegacias de polícia, diante da notícia de um crime somada ao modus operandi, localização do fato, oferecem fotografias com imagens de pessoas que já praticaram crimes naquela localidade e/ou daquela forma.

Contudo, é necessário deixar claro que tal forma de reconhecimento está em desconformidade com a previsão legal. Além disso, é grande a chance da indicação fotográfica apontar para alguém que não possui qualquer relação com o crime, haja vista a semelhança entre pessoas da mesma etnia, a emoção da vítima e, até mesmo, os preconceitos existentes na comunidade.

Nessa toada, registra-se que levantamento realizado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro revelou que entre junho de 2019 e março/2020, houve 58 erros no reconhecimento fotográfico no Rio de Janeiro, dos quais 70% dos acusados injustamente eram negros. Outros 17% eram brancos e 13% não tinham essa informação. As vítimas dos erros acabaram processadas e até presas sem nenhum envolvimento com o crime que lhes era imputado. (Mais detalhes confira: https://www.redebrasilatual.com.br/cidadania/2020/09/racismo-reconhecimento-criminal-foto/)

Daí, o reconhecimento fotográfico não pode ser fundamento para condenação criminal. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (HC 598.886):

1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime

2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo

3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento

4. O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s), ao reconhecer, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo

Como se vê, o reconhecimento é ato formal (art. 226 do CPP), de modo que o reconhecimento fotográfico não pode ser base para a condenação criminal

Agora, uma nova questão surge: O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO PODE SERVIR DE FUNDAMENTO PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, embora seja necessário o reconhecimento formal (art. 226 do CP), além do cotejo com outras provas, para a condenação criminal, a decretação da prisão preventiva depende dos requisitos e pressupostos do artigo 312 do CPP, dos quais, quanto à autoria exige apenas.

Assim, o reconhecimento fotográfico, embora não seja considerado para fins de juízo de certeza (condenação criminal), pode servir de lastro para a prisão preventiva, pois é um reconhecimento preparatório e antecedente, não definitivo (HC n. 651.595).

No caso examinado, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a realização da confirmação do reconhecimento do paciente perante o juízo, nos moldes do artigo 226 do Código de Processo Penal, no prazo de 60 dias. CONCLUSÃO: O reconhecimento é ato formal (art. 226 do CPP). O reconhecimento fotográfico pode até autorizar a decretação da prisão preventiva, pois é um indício de autoria. De outro lado, jamais servirá de fundamento para a condenação criminal, pois o reconhecimento fotográfico é uma medida antecedente, não o ato em si, pois o reconhecimento só terá validade jurídica quando observadas todas as formalidades que servem para dar certeza ao Estado-Juiz para a condenação criminal.

Para começo de conversa, lembremos que o Procedimento do júri é bifásico (ou escalonado)

Na primeira fase, há o recebimento da denúncia e se estende até a decisão de pronúncia

Na segunda fase, após a pronúncia o processo atinge seu termo no julgamento em plenário.

Encerrada a primeira fase do procedimento do Júri – denominada instrução preliminar –, se convencido da materialidade do crime e da existência de indícios de autoria, o juiz pronuncia o réu (art. 413 do CPP).

Vale dizer que outras 3 (três) decisões podem ser tomadas ao fim da primeira fase do júri.

Impronúncia – Quando o juiz não se convencer da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (art. 415 do CPP).

Absolvição Sumária – O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando provada a inexistência do fato; provado não ser ele autor ou partícipe do fato; O fato não constituir infração penal; demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. (art. 416 do CPP).

Desclassificação – Quando o juiz se convencer que o crime não é doloso contra a vida, remeterá os autos ao juiz competente (art. 419 do CPP). 

De volta à pronúncia, a materialidade é comprovada por meio do respectivo exame de corpo de delito, desde que, nos termos do art. 158 do CPP, deixe vestígios a infração penal.

Lado outro, indícios de autoriasão suficientes para que o juízo de admissibilidade seja preenchido. Todavia.  Indícios são fatos conhecidos que, por sua força e precisão, são capazes de determinar uma só conclusão: a de que não foi outro se não o indiciado o autor ou cúmplice do fato criminoso”

Na primeira fase do júri, ocorre o recebimento da denúncia, apresentação da resposta à acusação e uma audiência de instrução(art. 411 do CPP: “proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate”. 

Como se vê, a audiência é a oportunidade para reafirmar, agora em juízo, indícios de autoria que fundamentaram a própria denúncia. Decerto, a primeira fase do júri é um filtro para que qualquer pessoa, sem mínimo lastro probatório, verificado em contraditório, seja levada ao júri popular.

Nessa toada, os tribunais superiores afirmam que os indícios que compõem a pronúncia não podem ser exclusivamente originados do inquérito policial, na medida em que anularia a relevância da instrução preliminar e igualaria a pronúncia à decisão que recebe a denúncia.

Confira a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“A atual posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema admite a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal (HC 547.442/MT, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/4/2020).

Assim, na linha dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, embora não seja possível sustentar uma condenação com base em prova produzida exclusivamente na fase inquisitorial, não ratificada em juízo, tal entendimento não se aplica à sentença de pronúncia (HC 314.454/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/2/2017).

E o Supremo Tribunal Federal?

O Supremo Tribunal Federal (HC 180.144/GO, Ministro Celso de Mello, DJe 22/10/2020) enfrentou a questão e decidiu pela impossibilidade do juízo de pronúncia baseada de forma exclusiva em elementos informativos, na medida em que o processo penal se estrutura sobre as garantias e objetiva resguardar do arbítrio estatal o status libertatis do acusado:

“O sistema jurídico-constitucional brasileiro não admite nem tolera a possibilidade de prolação de decisão de pronúncia com apoio exclusivo em elementos de informação produzidos, única e unilateralmente, na fase de inquérito policial ou de procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público, sob pena de frontal violação aos postulados fundamentais que asseguram a qualquer acusado o direito ao contraditório e à plenitude de defesa. Doutrina. Precedentes. Os subsídios ministrados pelos procedimentos inquisitivos estatais não bastam, enquanto isoladamente considerados, para legitimar a decisão de pronúncia e a consequente submissão do acusado ao Plenário do Tribunal do Júri. O processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes. A regra “in dubio pro societate” – repelida pelo modelo constitucional que consagra o processo penal de perfil democrático – revela-se incompatível com a presunção de inocência, que, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, tem prevalecido no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana” (HC 180.144/GO, j. 10/10/2020).

O entendimento do Suprema Corte parte da ausência de amparo constitucional e legal do princípio do in dubio pro societate no sistema processual penal brasileiro pós constituição de 1988.

De outro giro, o princípio da presunção de inocência, art. 5º, LVII, da Constituição Federal, em todo seu alcance, como norma de tratamento, norma probatória e norma de juízo, incumbe ao órgão acusador comprovar o alegado em todas as fases e procedimentos.

Assim, o contraditório e a ampla defesa (e no caso do júri de plenitude de defesa) concretizam o contraditório e a ampla defesa, de forma que impedem a pronúncia com base exclusiva em elementos produzidos no inquérito policial, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

De fato, admitir que a pronúncia se baseie em provas produzidas no inquérito igualaria em densidade à decisão de recebimento de uma denúncia.

O procedimento do jus accusationis – arts. 406 e 421 do Código de Processo Penal – disciplina toda a produção probatória destinada a embasar o deslinde da primeira fase do procedimento. Assim, evita-se submissão dos acusados ao Conselho de Sentença de forma temerária, não havendo razão de ser em tais exigências legais, fosse admissível a atividade inquisitorial como suficiente.

Como se vê, é incompatível com os postulados do Estado Democrático de Direito admitir que os jurados possam condenar alguém, com base em íntima convicção, em julgamento que sequer deveria ter sido admitido. Os julgamentos proferidos pelo Tribunal do Júri possuem peculiaridades em permanente discussão, até mesmo nos Tribunais Superiores, a respeito da possibilidade de revisão dos julgamentos de mérito, da extensão dessa revisão, o que torna, mais acertado exigir maior rigor na fase de pronúncia” (HC 589.270, j. 23/02/2021).

Portanto, É INADMISSÍVEL A PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL.

As conversas realizadas via whatsapp estão protegidas pelo direito fundamental ao sigilo das comunicações. Assim, o acesso às informações está incluído na cláusula de reserva jurisdição, uma vez que DEPENDEM de autorização judicial e só devem ser permitidos para investigação criminal ou instrução processual penal – Art. 5º, XII, da CRFB.

“O acesso por policiais a celular do réu, com verificação de conversas em aplicativo Whatsapp, sem autorização judicial, viola o sigilo das comunicações e da proteção de dados.” STF, HC 168.052, 20.10.2020

A ampla defesa é direito fundamental constitucionalmente garantido (art. 5º, LV, da CRFB), e, por sua vez, abrange a defesa técnica e a autodefesa.

O direito ao silêncio, como autodefesa e decorrente do direto a não autoincriminação – nemo tenetur se detegere – (art. 5º, LXIII, da CRFB), é igualmente assegurado, inclusive previsto pelo Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos) – art. 8º, II, “g”.

Por curiosidade, registro que o Brasil é o único pais da América Latina em que a Convenção Americana de Direitos Humanos não possui status constitucional.

Na legislação brasileira, não há tipificação para a conduta de o acusado mentir perante autoridade policial ou em juízo. Situação diferente ocorre nos Estados Unidos, onde tal ato configura o crime de perjúrio.

Ocorre que o direito de não autoincriminação NÃO É absoluto, ilimitado.

Assim, malgrado seja tolerado que o acusado possa mentir de forma defensiva – negação da prática do delito – entendimento diverso existe diante das “mentiras agressivas”.

As “mentiras agressivas” são aquelas em que o agente imputa, falsamente, a terceiro inocente a prática do crime. Neste cenário, responderá pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339 CP).

De mais a mais, STF e STJ afirmam que o nemo tenetur se detegere também não abrange a conduta de falsear a identidade. Neste caso, o agente, a depender do contexto fático, tanto pelo crime de falsa identidade (art. 307 CP), quanto pelo de uso de documento falso (art. 304 CP).

Neste sentido, confira o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em tese de repercussão geral, bem como o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

STF: O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). (RE 640139 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 22/09/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-05 PP-00885 RT v. 101, n. 916, 2012, p. 668-674 ), 

Súmula 522 – STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.

SE LIGA! No Brasil, o réu poder até mentir em juízo, sem que isso tenha qualquer repercussões penais/criminais. Todavia, há limite!  O réu não poderá imputar o crime a terceiro inocente, tampouco se utilizar de falsa identidade ou uso de documento falso, pois se assim agir, praticará os crimes previstos nos artigos 339, 307 e 304 do Código Penal.

A teoria dos campos abertos (teoria da primeira vista), consiste na hipótese de uma prova se encontrar à vista da autoridade competente para a sua colheita, tendo em vista um dos cinco sentidos humanos, dispensando, assim, um específico mandado judicial.

Exemplo: Uma busca e apreensão domiciliar para colher elementos de informação sobre um crime de homicídio, sobretudo para tentar apreender uma arma. Contudo, no meio da busca, encontramos 10kg de maconha dentro da casa do cidadão que a busca foi deferida.

Baseado no princípio da razoabilidade, uma vez que a droga estava à vista dos policiais, é totalmente possível aceitação da prova colhida. Ainda que o mandado não se refira a busca de drogas, é possível apreender a droga e instaurar investigação competente!

Esta teoria justifica a apreensão e apuração do crime de tráfico de drogas. No Brasil, tal caso se resolve pela Teoria da Serendipidade.

Você já viveu a situação de estar procurando determinado objeto e, de repente, achar algo diferente que tinha perdido a tempos ou, quem sabe, um dinheiro que nem sabia que tinha? Pois é… Tal situação retrata bem a serendipidade, a qual é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes coincidências (vem do inglês serendipity: “descobrir coisas por acaso”).

Acontece que, no processo penal, as provas são colhidas conforme o fato apurado, sobretudo para garantir as regras de jurisdição, competência, contraditório, ampla defesa (princípio da especialidade da prova: a investigação não pode ser aberta e indeterminada em respeito aso direitos fundamentais). Tanto que na Lei de Interceptação telefônica (Lei n. 9296/96), o parágrafo único do artigo 2º diz: “..deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.

Acontece que é bem possível que na investigação de um fato, descubra-se, coincidentemente, a participação de outra pessoa ou, até mesmo, a ocorrência detalhada de outro crime. Ora, não poucas vezes, em uma conversa telefônica interrompemos um assunto para tratar de outro.

Como ficaria a notícia de um fato que não estava sendo investigado? Ela serviria como prova?

Antes de responder o questionamento, é importante conhecer os GRAUS DA SEREPENDIPIDADE. A   Serendipidade de 1º Grau é a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Quanto à Serendipidade de 2ª Grau, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência.

Ultrapassados os graus da serendipidade, vamos à resposta.

A doutrina tem seu posicionamento controverso. Luiz Flávio Gomes compreende que a prova só terá validade se o crime diverso for conexo e a responsabilidade for do mesmo investigado (primeiro graus). Lado outro, Fernando Capez afirma que se a interceptação telefônica foi autorizada, dispensa-se qualquer conexão, uma vez que deve prevalecer a eficácia objetiva da autorização (segundo grau). Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover e Geraldo Prado compreendem que o crime descoberto fortuitamente não precisa ser conexo, mas deve ser punido com reclusão. Os filiados à primeira corrente afirmam que os elementos não serão “prova”, mas, segundo Aury Lopes Júnior, valeriam como “fonte de prova”, isto é, dariam o starter para a investigação, serviriam como notitia criminis para a apuração do novo crime.

Na jurisprudência, o STF (HC n. 83.515/R) permitiu a prova descoberta fortuitamente, embora o crime fosse punido com detenção, desde que conexo ao crime inicialmente investigado (serendipidade de primeiro grau).

Por sua vez, o STJ já entendeu (STJ – HC n. 69.552/PR) pela validade da prova, independente de conexão (serendipidade de segundo grau), para fundamentar decreto condenatório.

Recentemente, o STJ considerou válida a prova encontrada para apurar crime em que não havia identidade de réus com o crime em que foi determinada a medida de busca – sem qualquer conexão ou continência e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não exista desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova – HC n. 376.927, julgado em 17/10/2017.