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O Senador Jorge Kajuru violou a Constituição e praticou crime ao divulgar gravação telefônica com o Presidente Bolsonaro?

14/ abril / 2021 Deixe um comentário

Em entrevista ao programa Direto ao Ponto (Rádio Jovem Pan), o Deputado Federal Eduardo Bolsonaro (bacharel em Direito) afirmou que o Senador Jorge Kajuru violou o artigo 5º da Constituição e teria praticado crime ao divulgar a conversa ocorrida com o Presidente Jair Bolsonaro, pois o direito à privacidade proíbe divulgação de conversas telefônicas sem autorização judicial.

O deputado Eduardo Bolsonaro tem razão?

Para começo de conversa, precisamos lembrar o que consta no artigo 5º, XII, da CRFB: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”; (Grifei).

Percebe-se que a Constituição estabelece a inviolabilidade das comunicações. Todavia, como os direitos fundamentais não são absolutos, é possível relativizar tal inviolabilidade.

Porém, SE LIGA! Quanto às comunicações telefônicas, estas podem ser acessadas, mas dependem de autorização judicial (clausula de reserva de jurisdição).

Um parêntese: Clausula de Reserva de Jurisdição equivale a dizer que são situações em que o Judiciário não dá apenas a “ultima palavra”, mas também, a “primeira palavra”. È o que acontece na busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), na interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e na decretação da prisão de qualquer pessoa, salvo prisão em flagrante (CF, art. 5º, LXI).

Daí, ao que parece uma conversa telefônica depende de autorização judicial para acesso e divulgação.

Ocorre que é indispensável compreender o que é a interceptação telefônica. Tal instituto se dá quando todos os envolvidos na conversa telefônica ignoram que um terceiro esteja acompanhando o diálogo. Apenas neste caso, há necessidade de autorização judicial.

E o que ocorre nos outros casos quando alguém envolvido na conversa tem conhecimento da gravação? Neste caso, não há interceptação, pois a gravação é feita por um dos envolvidos (direta ou indiretamente). Nestas circunstâncias, via de regra, não há que se falar em violação à proteção da privacidade, pois quem está gravando sem o conhecimento do outro ou permitindo a gravação é um dos interlocutores que escolheu dispor da sua privacidade. Logo, malgrado o desvio ético, não há que se falar em violação à Constituição nas gravações clandestinas.

Para melhor ilustrar, segue o quadro abaixo:

GRAVAÇÃO PESSOAL:Alguém realiza a gravação com um gravador no bolso ou celular, mas sem o conhecimento do outro. NÃO PRECISA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.  
GRAVAÇÃO CLANDESTINA TELEFÔNICA:A captação se dá em relação à conversa telefônica ou via Skype, WhatsApp etc. NÃO PRECISA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.  
GRAVAÇÃO CLANDESTINA AMBIENTAL:    A conversa é realizada em um ambiente que não o telefone (espaço aberto, repartição pública), sendo captada e gravada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. NÃO PRECISA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.  
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA:A captação e a gravação da conversa são feitas sem que os interlocutores, nenhum deles, tenha conhecimento. Neste caso, A CONSTITUIÇÃO EXIGE ORDEM JUDICIAL, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução (art. 5º, XII, da CRFB).  

Cumpre esclarecer que as gravações clandestinas (feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro) já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal:

“a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita”. (- AI 578.858-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.08.2009, 2.ª T., DJE de 28.08.2009).

“A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita” (RE 630.944 AgR/ BA, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, j. 25-10-2011).

Aliás, em outra oportunidade, o STF admitiu como prova a conversa gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter (cf. RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.09.2008, 2.ª T., DJE de 28.11.2008).

Então, o que seria crime?

Nos termos do artigo 8º da Lei n. 9296/96, o crime ocorre quando há interceptação telefônica ou captação ambiental (sem conhecimento dos envolvidos) sem autorização judicial. Por oportuno, esclareça-se que o artigo 8º-A, parágrafo primeiro dispõe que “ Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores”

Como se vê, não há que falar em violação à Constituição (art. 5º, XII, da CRFB), tampouco crime quando ocorre a gravação por um dos interlocutores, pois não se encaixa no conceito de interceptação telefônica (realizada por terceiro sem conhecimento dos envolvidos).  Também não é crime, pois não há qualquer tipo penal que considere infração penal tal conduta. Apenas a interceptação telefônica sem autorização judicial é crime (art. 10 da Lei n. 9.296/96).b

NOVIDADE LEGISLATIVA:

Importante lembrar que o Pacote Anticrime (Lei n. 13964/19) incluiu o artigo 8-A na Lei n. 9.296/96 (Lei das Interceptações telefônicas) para também permitir a captação ambiental de sinais eletrogmanéticos (energia), ópticos (imagens) e acústicos (sons).  

Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:

I – a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e   

II – houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.

§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.

§ 2º (VETADO).    

§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.        (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º (VETADO).

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.

Categorias:Constitucional, Penal

CRIME DE PERSEGUIÇÃO (“stalking”: O novo art. 147-A do Código Penal

Para começo de conversa, a inovação legislativa ganhou o nome nas mídias sociais do crime de stalking.

Daí, questiona-se: O que é Stalking?

Conforme a própria justificativa da proposta legislativa, a expressão “stalking” é uma importação da língua inglesa e refere-se à perseguição obsessiva e insidiosa.

No livro “Stalking e Cyberstalking: Obsessão, Internet, Amedrontamento” a autora Ana Lara Camargo de Castro aponta stalking como o comportamento doloso e habitual, consistente em mais de um ato de atenção indesejada, importunação ou perseguição, capaz de acarretar à vítima violação da intimidade, da privacidade ou temor por sua própria segurança”.

Este comportamento já era relevante para o direito penal? SIM. Tal comportamento consistia na contravenção penal de perturbação à tranquilidade (art. 65 da Lei de Contravenções Penais). Acontece que a pena da infração penal era de 15 dias a 2 meses e multa. Como se vê, o legislador tratava de forma deficiente a proteção a ser dada ao bem jurídico em discussão.

Superadas as linhas iniciais sobre a ideia de “stalking”, passa-se ao exame do crime previsto no artigo 147-A do Código Penal:

Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I – contra criança, adolescente ou idoso;

II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

§ 3º Somente se procede mediante representação.

O delito de “perseguição” – (art. 147-A do Código Penal), pode ser assim analisado:

BEM JURÍDICO PROTEGIDO: Tutela a liberdade do indivíduo, caracterizando-se, a priori, como delito de perigo, vez que se revela como um crime que se não repreendido pode levar para diversos outros delitos.

Não é a mera perseguição que caracterizará o crime, mas aquela capaz de atentar contra a liberdade individual, com o objetivo de ameaçar alguém da prática de um mal injusto e grave tem o condão de perturbar sua paz, de forma a reduzir a faculdade de determinar-se de forma livre.

CONDUTA: É a perseguição persistente, na qual o sujeito ativo pratica, reiteradamente, por qualquer meio, comportamentos ameaçadores sob o aspecto físico ou psicológico, contra alguém, ou ainda condutas invasivas e perturbadoras à esfera da liberdade ou privacidade da vítima. Um alerta deve ser dito no tocante ao “qualquer meio”, pois isso deixa claro que até mensagens virtuais, gestos, palavras e sinais podem ser utilizados com o fim de amedrontar, atentar contra s liberdade de locomoção ou violar a privacidade e intimidade.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. O tipo penal não exige qualquer qualidade especial do agente.

SUJEITO PASSIVO: Qualquer pessoa com discernimento (que possua capacidade de compreensão e de decidir sobre seus próprios atos).

MEIOS DE EXECUÇAÕ:

Perseguir, no sentido do tipo penal, significa importunar, causar constrangimento. O tipo penal contempla três formas de caracterização do delito:

a) ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica: Nesta circunstância, há um tipo especial com relação ao crime de ameaça, previsto no art. 147 do Código Penal, (ameaça + perseguição = reiteração do comportamento) como meio de causar temor físico ou psicológico, sendo, portanto, delito complexo. Muito corriqueiro através de mensagens e redes sociais.

b) restringindo-lhe a liberdade de locomoção: a restrição da locomoção, prevista no tipo penal, não se confunde com a efetiva privação da liberdade da vítima, uma vez que tal comportamento caracteriza o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP). Somente a perseguição apta a causar restrições à capacidade de locomoção caracteriza o tipo penal.

c) ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade: Talvez essa seja a conduta de perseguição mais praticada nos dais atuais (stalking). Surge a situação daquele que persegue reiteradamente a vítima em seus vários momentos de privacidade (perseguindo em eventos públicos que essa comparece, abordagens perturbadoras. Uma crítica à ser feita está relacionada a expressão “qualquer forma”, pois deixa uma lacuna muito aberta, o que afronta ao princípio da taxatividade.

CRIME HABITUAL: A elementar “reiteradamente” denota ser crime habitual, pois exige a reiteração dos atos por parte do sujeito ativo. Assim, não se consuma o delito com a mera prática de um ato, havendo a necessidade de habitualidade no comportamento a ponto de criar o temor ou perturbação da vítima.

ELEMENTO SUBJETIVO: Crime doloso (dolo direto e eventual) Não há um dolo específico. Não admite a modalidade culposa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. O crime se consuma com a reiteração da conduta de perseguir capaz de (i) causar ameaça à integridade física ou psicológica, (ii) restrição à capacidade de locomoção ou, (iii) de qualquer forma, invadir ou perturbar sua esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Tendo em vista ser um crime de perigo, o resultado estará configurado com a efetiva caracterização da perseguição reiterada capaz de causar ameaça à integridade física ou psicológica, restrição à capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadir ou perturbar sua esfera de liberdade ou privacidade.

A tentativa não é possível, pois o tipo penal exige a habitualidade comportamental e consequente reiteração de atos

CAUSAS DE AUMENTO:

O §1º do art. 147-A prevê:

§1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I – contra criança, adolescente ou idoso;

II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

Como se vê, a presença de qualquer causa de aumento levará o crime para pena máxima em abstrato de 3 (três) anos, o que afasta a competência do Juizado Especial Criminal, pois deixa de ser infração de menor potencial ofensivo.

Se ocorrer lesões corporais como decorrência do comportamento do agente, o legislador previu o concurso de crimes (concurso material – art. 69 do CP) para fins de aplicação da pena – Art. 147-A, §2º, do CP.

AÇÃO PENAL: Ação Penal Pública condicionada à representação (Art. 147-A, §3º, do CP).

INSTITUTO DESPENALIZADORES – A pena cominada ao delito permite a aplicação de ambos os benefícios da Lei 9.099/95 (transação penal e suspensão condicional do processo).

E o Acordo de Não-Persecução Penal? Via de regra, cabível a transação penal não há que se falar em acordo de não persecução penal (ANPP) – Art. 28-A, § 2º, inc. I, do CPP. No entanto, incidente a causa de aumento do § 1º e o crime não seja praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, nem consista em perseguição com ameaça direta à integridade da vítima, o ANPP será admissível.

REVOGAÇÃO DO ART. 65 da LCP (Pertubação à tranquilidade) – É possível falar em “abolitio criminis”? O art. 65 da LCP não exigia habitualidade, o que é requisito no novo crime de perseguição. Decerto, nas situações que a infração foi configurada por uma conduta instantânea, ou seja, apenas um ato de molestar alguém ou de perturbar sua tranquilidade deverá ser reconhecida a extinção da punibilidade (art. 107, inc. III, do CP) .

Perfis de stalkers apontados na doutrina (Ana Lara Camargo de Castro – Livro : “Stalking e Cyberstalking: Obsessão, Internet, Amedrontamento”):

REJEITADO –  vem do contexto de ruptura relacional, usualmente erótico-afetiva, mas também familiar ou de amizade. As motivações desse tipo são reconciliação ou retaliação, que se podem apresentar de forma ambivalente, alternando desejo de reatar o relacionamento e ira. É o tipo que se utiliza da maior variedade de práticas persecutórias e emprega todos os métodos de intrusão e assédio. Vale-se de ameaças em mais de 70% dos casos e escalona para agressão em mais de 50% deles. Em classificações de outros autores, podem ser denominados como obsessivos simples, escanteados ou exparceiros. Mas, de toda forma, são os tipos mais comuns, que representam a maioria absoluta dos casos de stalking identificados e nos quais, em regra, incluem-se os stalkers em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.

RANCOROSO – Surge do sentimento de sentir-se maltratado, injustiçado ou humilhado. E a vítima pode ser completa estranha ou mera conhecida a quem ele atribui o distrato. A motivação inicial costuma ser vingança, posteriormente mantida pela sensação de controle que obtém em incutir medo na vítima. Pode também demonstrar ressentimento em relação à empresa, à autoridade ou ao sistema – forças poderosas e opressoras contra as quais acredita estar reagindo. Em classificações diversas, podem ser denominados como stalkers políticos ou de pauta específica.

CARENTE DE INTIMIDADE – surge de contexto de solidão e falta de autoconfiança. A vítima costuma ser estranha ou mera conhecida com quem o stalker deseja formar vínculo. É comum que sofra de transtorno delirante de erotomania e acredite estar sendo correspondido. Nessa categoria, encontramse aqueles que, em classificações propostas por outros autores, podem ser denominados como de fixação delusória, assediadores de celebridades ou erotomaníacos.

CONQUISTADOR INCOMPETNENTE – É aquele que aparece em contexto de solidão ou lascívia, com foco em vítima estranha ou mera conhecida. Diferencia-se daquele carente de intimidade porque sua motivação não é o estabelecimento de vínculo amoroso e, sim, encontro passageiro ou relação sexual. Costuma assediar por curto período de tempo e quando o comportamento é mantido isso se dá por cegueira ou indiferença ao incômodo causado.

PREDATÓRIO – Surge no contexto de transtorno de preferência sexual (perversão). A motivação costuma ser a gratificação sexual, muitas vezes pelo simples voyeurismo, mas geralmente escalona para estupro, servindo o stalking como instrumento de preparação ou prelúdio para o ataque. O stalker dessa natureza tem prazer na observação sub-reptícia, diferentemente do rancoroso que deseja impor desconforto e medo, o predador muitas vezes não tem qualquer interesse em perturbar a vítima ou alertá-la. Em outras classificações aparece como sádico.”

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