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Súmula 501 – O infeliz entendimento do STJ
O STJ foi infeliz ao editar o enunciado 501:
“É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”
Isso porque:
1. Não há jurisprudëncia consolidada e mansa para autorizar o enunciado pelo próprio tribunal.
2. O tema é repercussão geral no STF com fortíssimas chances de ter entendimento favorável a combinação de leis.
3. O enunciado 501/STJ contraria o anteprojeto do novo Código Penal. A redação do art. 2º, §2º, do anteprojeto de Código Penal afirma que “o juiz poderá combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno”
Como se vê, a combinação de leis penais não se resume a um grito defensivo, mas é a aplicação da constituição na sentença penal.
Resta-nos, aguardar o iminente cancelamento do novel enunciado.
#DIREITOdeDEFESA: Inexistência de hediondez no tráfico privilegiado
O tráfico privilegiado não é crime hediondo. Isso porque, não se trata de uma simples diminuição de pena, mas reconhecimento de uma situação diferenciada dissociada dos crimes previstos na Lei n. 8072/90.
É incoerente com o sistema pátrio considerar todos aqueles que se envolvem na traficância como detentores de idêntica periculosidade.
Ciente disso, a Lei n. 11343/06 estabelece que a pena pode chegar até 2/3 menor que a daquele agente envolvido em organização criminosa (o verdadeiro causador de malefícios à saúde pública e famílias brasileiras).
Da mesma sorte, os decretos presidenciais já alcançam com o indulto, réus condenados pela prática de crimes de tráfico de drogas, quando beneficiados com a pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
Inviável sustentar a hediondez, quando as penas são comparadas. Penas menores que 2 anos não podem receber o mesmo tratamento das penas de 10, 20, 30 anos (estupro, homicídio qualificado, latrocínio).
Não estamos diante de um incentivo ao pequeno criminoso ou diminuto juízo. Apenas, reconhecendo que a sociedade, representada pelo legislador, estabeleceu as grandes diferenças penais entre o caput e parágrafo quarto do artigo 33
Portanto, é inaceitável que o sistema jurídico, especialmente o penal, iguale aqueles que a lei desigualou, diferenciou.
Mutatis Mutandis, o homicídio privilegiado-qualificado, o qual possui sua existência reconhecida na jurisprudência, não é considerado hediondo, especialmente pela menor reprovabilidade da conduta.
Vamos ver o que diz o STF, pois o tema é objeto de repercussão geral!
#DIREITOdeDEFESA – A “mula”e o tráfico privilegiado – STF informativo 721
A 1ª Turma, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus para restabelecer os efeitos de sentença condenatória e aplicar a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Em virtude da incidência da referida causa de diminuição, verificou-se a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena. Assim, determinou-se a imediata colocação do recorrente em liberdade, se por outro motivo não estivesse preso. No caso, o paciente — que ingerira cápsulas com cocaína — teria sido surpreendido, em terminal rodoviário, ao desembarcar de ônibus proveniente da Bolívia. Em virtude disso, fora condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas. Reputou-se inidônea a fundamentação do Tribunal Regional Federal para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Asseverou-se que estaria embasada em mera suposição sobre a dedicação do recorrente às atividades criminosas, em face da quantidade de droga apreendida e da sua possível participação em organização voltada para a prática de crimes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que negavam provimento ao recurso e afastavam a incidência do art. 33, § 4º, da mencionada lei. O Ministro Marco Aurélio ressaltava que a denominada “mula” seria um elo importantíssimo na organização do tráfico. O Ministro Luiz Fux destacava que a “mula” teria o domínio funcional do fato, cuja atuação seria notória para viabilizar a atividade criminosa.
RHC 118008/SP, rel. Min. Rosa Weber, 24.9.2013. (RHC-118008)
DESCAMINHO: Crime formal (mudança de entendimento da 5a turma do STJ)
O acusado foi preso em flagrante com diversos produtos eletrônicos, trazidos do exterior sem documentação. Após a impetração de dois habeas corpus, sem sucesso, o juiz de primeira instância concedeu liberdade ao preso, em razão do excesso de prazo da prisão.
O paciente apresentou então habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em que pediu o trancamento da ação penal, alegando ausência de constituição definitiva do crédito tributário. No STJ os ministros não conheceram da impetração.
Não material
Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do habeas corpus, o crime de descaminho se caracteriza como o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Para ela, não é necessária a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para que o delito seja configurado. “Trata-se, portanto, de crime formal, e não material”, afirmou.
A ministra citou precedente da relatoria do ministro Gilson Dipp (HC 171.490), que considerou que a falta de indicação do valor de tributos devidos “não macula a inicial acusatória”, pois o descaminho é delito formal e se concretiza com “a simples ilusão do pagamento do tributo devido”.
Garantiu ainda que tal entendimento está em harmonia com o emanado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme voto proferido pelo ministro Ayres Britto no HC 99.740.
O ministro do STF afirmou que a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo criminal não dependem da constituição administrativa do débito fiscal. “Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é iludir o estado quanto ao pagamento do imposto devido. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear”, declarou.
Política econômica
Conforme análise de Laurita Vaz, o dispositivo do Código Penal visa proteger, em primeiro lugar, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como “importante instrumento de política econômica”.
Todavia, a ministra explica que o bem jurídico protegido pela norma é mais do que o mero valor do imposto, englobando a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, com reflexos na balança comercial entre o Brasil e outros países.
A ministra refletiu que o produto inserido no mercado, fruto de descaminho, lesa o erário e constitui comércio ilegal, “concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira”.
Laurita Vaz lembrou que a Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.350/10, que trata da representação fiscal para fins penais, não faz referência ao crime de descaminho. “E, mesmo que fizesse, por se tratar de crime formal, não condicionaria a instauração de investigação ou de ajuizamento de ação penal para apurar o crime”.
A relatora afirmou que as esferas administrativa e penal são independentes, “sendo desinfluente a constituição definitiva do crédito tributário pela primeira para a incidência da segunda”.
EMBARGOS À EXECUÇÃO, a via adequada para arguição do excesso de execução.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCESSO DE EXECUÇÃO ALEGADO APÓS A OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.
Não é possível ao juiz conhecer de suposto excesso de execução alegado pelo executado somente após a oposição dos embargos à execução. Isso porque eventual excesso de execução é típica matéria de defesa, e não de ordem pública, devendo ser arguida pelo executado por meio de embargos à execução, sob pena de preclusão. Precedentes citados: EDcl o AG 1.429.591 e REsp 1.270.531-PE, Segunda Turma, DJe 28/11/2011. AgRg no AREsp 150.035-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 28/5/2013. Inf 523
Consumo de água e esgoto – obrigação pessoal
A responsabilidade por débito relativo ao consumo de água e serviço de esgoto é de quem efetivamente obteve a prestação do serviço. Trata-se de obrigação de natureza pessoal, não se caracterizando como obrigação propter rem. Assim, não se pode responsabilizar o atual usuário por débitos antigos contraídos pelo morador anterior do imóvel. STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.313.235-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/9/2012 (Info 505 STJ).
SUPRESSIO. Requisitos
CÓDIGO CIVIL – art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa – fé.
O QUE É SUPRESSIO? É o desaparecimento de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de modo a gerar no outro contratante ou naquele que se encontra no outro polo da relação jurídica a expectativa de que não seja mais exercido. Trata-se da efetivação da função de controle da boa’-fé objetiva- controla o exercício de direitos subjetivos).
REQUISITOS DA SUPRESSIO.
O direito desaparecerá quando: a) omissão titular b) omissão reiterada (tempo) c) quebra de expectativa/confiança.
No informativo 523, o STJ, ao analisar um contrato empresarial, adotou a supressio como forma de controle da boa-fé objetiva. Em outras palavras, o STJ inibiu que um dos contratantes exercesse um direito abandonado por um longo espaço de tempo. Tudo porque a expectativa de tal exercício já havia sido quebrada.
DIREITO EMPRESARIAL. INCIDÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
Não é possível ao representante comercial exigir, após o término do contrato de representação comercial, a diferença entre o valor da comissão estipulado no contrato e o efetivamente recebido, caso não tenha havido, durante toda a vigência contratual, qualquer resistência ao recebimento dos valores em patamar inferior ao previsto no contrato. Inicialmente, cumpre salientar que a Lei 4.886/1965 dispõe serem vedadas, na representação comercial, alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência do contrato. De fato, essa e outras previsões legais introduzidas pela Lei 8.420/1992 tiveram caráter social e protetivo em relação ao representante comercial autônomo que, em grande parte das vezes, ficava à mercê do representado, que alterava livre e unilateralmente o contrato de acordo com os seus interesses e, normalmente, em prejuízo do representante, pois economicamente dependente daquele. Essa restrição foi introduzida para compensar o desequilíbrio entre o representado e o representante, este reconhecidamente mais fraco do ponto de vista jurídico e econômico. Nesse sentido, nem mesmo as alterações consensuais e bilaterais são admitidas quando resultarem em prejuízos diretos ou indiretos para o representante. Todavia, no caso em que a comissão tenha sido paga ao representante em valor inferior ao que celebrado no contrato, durante toda a sua vigência, sem resistência ou impugnação por parte do representante, pode-se concluir que a este interessava a manutenção do contrato, mesmo que em termos remuneratórios inferiores, tendo em vista sua anuência tácita para tanto. Verifica-se, nessa hipótese, que não houve uma redução da comissão do representante em relação à média dos resultados auferidos nos últimos seis meses de vigência do contrato, o que, de fato, seria proibido nos termos do art. 32, § 7º, da Lei 4.886/1965. Desde o início da relação contratual, tendo sido a comissão paga em valor inferior ao que pactuado, conclui-se que a cláusula que estipula pagamento de comissão em outro valor nunca chegou a viger. Ainda, observa-se que, nessa situação, não houve qualquer redução da remuneração do representante que lhe pudesse causar prejuízos, de forma a contrariar o caráter eminentemente protetivo e social da lei. Se o representante permanece silente durante todo o contrato em relação ao valor da comissão, pode-se considerar que tenha anuído tacitamente com essa condição de pagamento, não sendo razoável que, somente após o término do contrato, venha a reclamar a diferença. Com efeito, a boa-fé objetiva, princípio geral de direito recepcionado pelos arts. 113 e 422 do CC/2002 como instrumento de interpretação do negócio jurídico e norma de conduta a ser observada pelas partes contratantes, exige de todos um comportamento condizente com um padrão ético de confiança e lealdade, induz deveres acessórios de conduta, impondo às partes comportamentos obrigatórios implicitamente contidos em todos os contratos, a serem observados para que se concretizem as justas expectativas oriundas da própria celebração e execução da avença, mantendo-se o equilíbrio da relação. Essas regras de conduta não se orientam exclusivamente ao cumprimento da obrigação, permeando toda a relação contratual, de modo a viabilizar a satisfação dos interesses globais envolvidos no negócio, sempre tendo em vista a plena realização da sua finalidade social. Além disso, o referido princípio tem a função de limitar o exercício dos direitos subjetivos. A esta função, aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais, daí derivando o instituto da supressio, que indica a possibilidade de considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gerar ao devedor a legítima expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo. Em outras palavras, haverá redução do conteúdo obrigacional pela inércia qualificada de uma das partes em exercer direito ou faculdade ao longo da execução do contrato, criando para a outra a sensação válida e plausível — a ser apurada casuisticamente — de ter havido a renúncia àquela prerrogativa. Assim, o princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão do representante comercial de exigir retroativamente valores que foram por ele dispensados, de forma a preservar uma expectativa legítima, construída e mantida ao longo de toda a relação contratual pelo representado. REsp 1.162.985-RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/6/2013.
Novos Defensores Públicos – por Félix Valois
No ano de 2004 foi aprovada a Emenda Constitucional que consolidou a reforma do judiciário, instituindo, inclusive, a súmula vinculante. Na época manifestei minhas dúvidas quanto à validade dessa providência, em razão dos efeitos negativos que poderia apresentar no que diz respeito à autonomia dos magistrados, principalmente os de primeiro grau. Mas, sobre outro aspecto, assim me expressei:
“Não posso deixar de reconhecer que, em um ponto, a reforma acertou em cheio. Trata-se do que está expresso § 2º, do artigo 134, assim redigido: “Às Defensorias Públicas Estaduais é assegurada autonomia funcional e administrativa, e a iniciativa de sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º”.
É, sem sombra de dúvida, um avanço. Depois que a Constituição atribuiu uma gama de poderes quase infinitos ao Ministério Público, era deplorável ver o desequilíbrio de forças, principalmente na área criminal. De um lado, o promotor de justiça, respaldado em uma instituição sólida e rica, e, de outro, o defensor público às voltas com insuficiência de quadros para atender à imensa demanda de serviços, isto para não falar na falta de estrutura de carreira e nos níveis salariais.
Com a autonomia, as Defensorias poderão organizar com eficiência seu quadro de servidores e buscar uma equiparação que permita colocar no mesmo patamar salarial promotores e defensores, de maneira a se chegar à verdadeira isonomia das partes no desenvolver do processo criminal.
É uma conquista que vai refletir diretamente na eficiência da prestação jurisdicional, sabido que o pesado braço da justiça penal atinge de forma majoritária aqueles que, nascendo excluídos numa sociedade profundamente injusta, não têm condições de arcar com os elevados custos de um processo.
Quero, por isso, cumprimentar com especial carinho os Defensores Públicos do meu Estado, sabedor que sou da dedicação com que têm enfrentado os percalços referidos, não permitindo que estes lhes comprometam a eficiência do trabalho”.
Os jornais desta semana me obrigam a voltar ao tema. É que foram empossados cinquenta e sete novos defensores públicos e isso, por si só, é notícia alvissareira, eis que representa o início do processo de superação da defasagem histórica de quadros em que se tem debatido a instituição, sendo certo que as comarcas interioranas estão praticamente desprovidas de profissionais nessa área crucial. Isso não é irrelevante, sabido que, em nosso interior, poucas pessoas, muito poucas mesmo, estão em condições de suportar os ônus financeiros de um processo criminal, além da notória carência de advogados atuando fora da capital.
De outra face, é lamentável que somente agora, passada quase uma década da reforma, o Estado do Amazonas se disponha a levar adiante os mecanismos para a efetivação da autonomia funcional e administrativa, enviando projeto à Assembleia Legislativa para tal fim. Antes tarde do que nunca, porém, e seria injustiça não destacar a sensibilidade do governador Omar Aziz quanto à matéria, eis que Sua Excelência adotou como compromisso de seu governo essa realização.
Está de parabéns a cidadania. Nada tenho contra as conquistas feitas pelo Ministério Público no campo institucional, mas sempre me incomodou, como advogado e principalmente como cidadão, a brutal disparidade entre os recursos dessa instituição e os da Defensoria Pública. É algo chocante, vendo-se claramente o quase desespero dos defensores diante da desigualdade de forças, quer no sentido quantitativo do material humano, quer no que toca à questão financeira.
Se quisermos dar um toque de singeleza, é possível colocar assim: onde houver membros do Ministério Público, tem que haver, em igual número, membros da Defensoria Pública, o mesmo se aplicando ao nível superior de ambas as carreiras. E essa igualdade não pode ser apenas numérica, por isso que não se traduzirá plenamente se não alcançar os âmbitos de estrutura física e recursos materiais.
Por tudo isso, saúdo com muita alegria os novos defensores. Louvo-lhes a opção profissional, a permitir que eles se aliem a nós outros, advogados autônomos, na luta pela perseguição de uma justiça verdadeiramente igualitária. Nesta, a presunção de inocência e a ampla defesa hão de deixar de ser meras normas escritas para se transformarem em instrumentos vivos de promoção da democracia no âmbito do processo criminal. Porque só nós, agindo na defesa dos acusados, podemos sentir o quanto é pesado o poderio estatal, a desabar, a maioria das vezes, sobre desvalidos.
Sejam bem-vindos. Na pessoa de seu ilustre Defensor Geral, doutor Ricardo Trindade, queiram receber as homenagens modestas deste que se orgulha de ser um dos mais antigos advogados criminais ainda na ativa.
Fonte: http://blogs.d24am.com/artigos/2013/10/18/novos-defensores-publicos/
INTERVENÇÃO DO MP e NULIDADE – PREJUDICIALIDADE DA EXECUÇÃO DAS ASTREINTES A PARTIR DA REVOGAÇÃO DA LIMNAR
O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que até mesmo nas hipóteses de intervenção obrigatória do Parquet é necessária a demonstração de prejuízo para que se reconheça eventual nulidade processual. Precedentes.
Ainda, o Tribunal da Cidadania firmou a interpretação de que a revogação do provimento liminar que lastreia o título executivo provisório das astreintes determina a extinção da execução, que também possui natureza provisória (art. 475-O do CPC). Precedentes.
(STJ, EDcl na MC 12.532/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013)
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – Crime de tráfico pode absorver o de posse de equipamentos para produção de drogas
Dependendo do contexto em que o tráfico de drogas é praticado, o crime previsto no artigo 34 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) pode ser absorvido pelo do artigo 33. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para os ministros, “a prática de mais de uma conduta no mesmo contexto não configura concurso de crimes, por se cuidar de ato preparatório ou sequencial do dolo principal do agente”.
O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso especial que discutiu o tema, apontou que os dois dispositivos são muito parecidos, inclusive com a repetição de diversos verbos. O artigo 33, com pena mais dura, fala em “produzir, fabricar, adquirir, vender, guardar ou fornecer drogas”. Já o artigo 34 cita “fabricar, adquirir, vender, guardar, fornecer maquinário, aparelho ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação ou transformação de drogas”.
Ao analisar se é possível a condenação simultânea pelos dois tipos penais, Bellizze afirmou que a solução não está na existência de verbos idênticos. Ele aponta que o artigo 33 está relacionado com a droga, enquanto o 34 refere-se a objetos destinados à produção de entorpecentes.
Natureza subsidiária
No voto, o relator destacou que a doutrina esclarece a natureza subsidiária do tipo descrito no artigo 34, razão pela qual deve ser absorvido pelo crime de tráfico, ressalvadas situações excepcionais.
O ministro concluiu que a prática do artigo 33 da Lei de Drogas absorve o delito do artigo 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
No caso julgado, dois autores do recurso foram condenados por ter em depósito e preparar para venda maconha e crack, com clara prática do crime previsto no artigo 33. A denúncia imputou a eles também o crime do artigo 34, devido à apreensão de uma balança de precisão, serra circular portátil e instrumentos destinados ao preparo da droga.
Seguindo o voto do relator, a Turma afastou a condenação pelo artigo 34 por verificar que a droga e os instrumentos foram apreendidos no mesmo local e no mesmo contexto. Assim, não foi constatada autonomia fática necessária para que ocorresse a condenação simultânea com base nos dois artigos.
Autônomos
O ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que há decisões do STJ que consideram as práticas descritas nos artigos 33 e 34 como delitos autônomos. A Súmula 7 da Corte, que impede o reexame de provas, tem sido aplicada em casos idênticos, de forma que os ministros não analisam a desconfiguração de uma das condutas.
Contudo, a Turma considerou nesse julgamento que o exame da subsidiariedade do delito do artigo 34 não exigia a análise de provas, uma vez que as informações do próprio processo eram capazes de esclarecer a situação.
fONTE: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111774
HELOM NUNES 