HELOM NUNES

A jurisprudência é uma das fontes formais mediatas do Direito Penal. Ela revela o entendimento dos tribunais, servindo como vetor ao aplicador do Direito.

ATENÇÃO! Em regra, a jurisprudência não tem natureza cogente (isto é, nas palavras de Amilton Bueno de Carvalho:”Não somos filhos dos Tribunais”), não se reveste de obrigatoriedade. A exceção está nas Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, nos termos do artigo 103-A, estas possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Vamos para alguns dos julgamentos:

1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: REINCIDÊNCIA E CRIME QUALIFICADO – 6 – HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015.  (HC-123108) HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015.  (HC-123533) HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015.  (HC-123734)

Plenário do STF – A incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso. No HC 123.108/MG, o paciente fora condenado à pena de um ano de reclusão e dez dias-multa pelo crime de furto simples de chinelo avaliado em R$ 16,00. No HC 123.533/SP, a paciente fora condenada pela prática de furto qualificado de dois sabonetes líquidos íntimos avaliados em R$ 40,00. Por fim, no HC 123.734/MG, o paciente fora sentenciado pelo furto de 15 bombons caseiros, avaliados em R$ 30,00. O Plenário decidiu a necessidade de verificação do caso concreto para aferir a presença ou não da insignificância em caso de reincidência e delito qualificado uma vez que negar a tipicidade de uma conduta, formal ou materialmente, é dizer que do ponto de vista penal ela é lícita. Desse modo, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais abrangente do que a simples expressão do resultado da conduta. Importaria investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância do resultado meramente material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador quando formulada a tipificação legal.

2. MAUS ANTECEDENTES E PERÍODO DEPURADOR – 2 – HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.9.2015.  (HC-126315)

2ª Turma – As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena, conforme previsão do art. 64, I, do CP. Asseverou-se que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes.

3. SUBSTITUIÇÃO DE PENA E LESÃO CORPORAL PRATICADA EM AMBIENTE DOMÉSTICO – HC 129446/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 20.10.2015. (HC-129446)

2ª Turma – Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico (CP, art. 129, § 9º, na redação dada pela Lei 11.340/2006). A Turma destacou que a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos encontrar-se-ia condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos elencados no art. 44 do CP (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”). Dessa maneira, percebe-se que se a conduta delitiva for efetivada, como no caso em tela, através de violência ou grave ameaça à pessoa, há impedimento legal ao benefício postulado.

4. DIREITO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELA LEITURA. HC 312.486-SP, REL. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, JULGADO EM 9/6/2015, DJE 22/6/2015.

6ª Turma – A atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo de execução da pena. Apesar do artigo 126 ou qualquer outra disposição da LEP não prever a leitura como modalidade apta a justificar a remição da pena (somente o trabalho e o estudo), a jurisprudência do STJ sempre caminhou nesse sentido, aplicando analogia em favor de reeducando (REsp 744.032-SP, Quinta Turma, DJe 5/6/2006). Diante da importância e da comprovada funcionalidade e eficácia da leitura no cumprimento dos objetivos ressocializadores e reintegradores da pena, a Justiça Federal e o Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (Depen) assinaram a Portaria Conjunta 276, a qual disciplina o Projeto da Remição pela Leitura no Sistema Penitenciário Federal. E, em 26/11/2013, bem como fora editada, recentemente pelo CNJ, Recomendação 44, tratando das atividades educacionais complementares para fins de remição da pena pelo estudo e estabelecendo critérios para a admissão pela leitura.

5. DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 931. REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.

3ª Seção (Recurso Repetitivo) – Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. É que, diante da redação conferida ao artigo 51 do CPB pela Lei 9.268/96, a pena de multa não mais possui o condão de constranger o direito à locomoção do sentenciado. Entendimento oposto, ou seja, a possibilidade de constrição da liberdade daquele que é apenado somente em razão de sanção pecuniária, consistiria em legitimação da prisão por dívida, em afronta, portanto, ao disposto no art. 5º, LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Após a alteração legislativa que considerou a pena de multa como dívida de valor, deve-se assinalar também a alteração da competência para a execução da sanção, exclusiva, então, da Fazenda Pública, conforme disposto no enunciado da Súmula 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública“.

6. DIREITO PENAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME PREVISTO NO ART. 2º, I, DA LEI 8.137/1990. RHC 36.024-ES, REL. MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA, JULGADO EM 25/8/2015, DJE 1º/9/2015.

5ª Turma – O termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva do crime previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/1990 (“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo“) é a data em que a fraude é perpetrada, e não a data em que ela é descoberta. Tratando-se de crime formal e instantâneo, o mero emprego da fraude visando a eximir-se do pagamento de tributo é suficiente para a consumação do delito. O fato de a fraude ter sido empregada em momento determinado, ainda que irradie efeitos até ser descoberta, não revela conduta permanente, mas sim, crime instantâneo de efeitos permanentes – os quais perduraram até a descoberta do engodo.

7. DIREITO PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015.

5ª Turma – O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). De acordo com a jurisprudência consagrada no STJ, mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na exordial acusatória, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea.

8. DIREITO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015, DJe 18/9/2015.

5ª Turma – O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). O reconhecimento da autoria do fato típico é pressuposto da confissão espontânea e, no caso em tela, a Turma entendeu que se tratou em verdade de uma estratégia de desclassificação da conduta para roubo. Discordo drasticamente desse entendimento, sobretudo quando analisado em cotejo com o julgado anterior que também induziria a uma tentativa de abrandamento da pena em abstrato, mas se reconheceu a aplicação da atenuante.

9. STF ADPF n. 347. Informativo 798. SISTEMA CARCERÁRIO E ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL.

 O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um “Estado de Coisas Inconstitucional”. Trata-se de violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. Segundo o Supremo, as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. A responsabilidade por essa situação é dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), e de todos os entes (União, Estados e do Distrito Federal).

A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira “falha estrutural” que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento dessa situação

Assim, o STF, com o objetivo de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados, determinou (em medida cautelar): a) juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA [1]; b) a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos.

REFERÊNCIAS:

1. Escrevi sobre audiência de custódia. Disponível em: https://helomnunes.com/2015/02/07/audiencia-de-custodia-do-papel-da-defensoria-publica-na-efetivacao-dos-direitos-humanos-a-importancia-da-realizacao-para-o-bom-funcionamento-da-justica/

O direito penal do Estado Democrático de Direito possui basicamente duas funções: Proteger bens jurídicos relevantes e limitar o direito de punir estatal.

Corriqueiramente, ouvimos falar em duas expressões “poder punitivismo” e “estado policialesco”. Em alguns momentos, o poder de polícia passa a ser criticado e leigamente, ficamos a incompreender aqueles que se posicionam contra o estado policialesco. Seriam tais pessoas cumplices da criminalidade? Seriam elas “Inocentes” a tal ponto de não querer que os indivíduos não fossem responsabilizados por seus erros?

Na verdade, as coisas não são bem assim. Por essa razão, é necessário saber que poder punitivo e estado policialesco não são a mesma coisa.

O poder punitivo estatal é o exercício do ius puniendi de acordo com as regras e os princípios estabelecidos nas leis, constituição e tratados internacionais. Por sua vez, o estado policialesco é o exercício do poder punitivo FORA ou ALÉM dos limites estabelecidos pelas normas do Estado Democrático de Direito.

O poder punitivo estatal é um fato da realidade (afinal, o crime faz parte da realidade social). Naturalmente, as pessoas que praticam delitos devem ser responsabilizadas. Entretanto, quando exercido fora dos parâmetros fixados pelo Estado de Direito, o poder punitivo se converte em atos policialescos, passíveis de anulação e, eventualmente, de sanção.

Por tal razão, os juízes não podem ser “os vingadores sociais”, mas na verdade devem se comportar como ensina Zaffaroni, como semáforo do sistema penal, inibindo um Estado policialesco, violador de direitos humanos. Não cabe ao Poder Judiciário combater o crime (pois quem combate o crime é o Poder Executivo através da segurança pública. A segurança esperada pelo Poder Judiciário é a jurídica).

Portanto, não podemos confundir poder punitivo (responsabilidade conforme o ordenamento) com estado policialesco (atuações arbitrárias, além dos limites constitucionais), tampouco as funções de cada ator no sistema de justiça, pois isso nada mais é que efetivar o princípio constitucional da Separação dos Poderes.

Obs.: Expressão relacionada ao tema é o “punitivismo”. Trata-se do vício de punir. Denota o ativismo populista que assola o direito penal, especialmente quando lembramos do Movimento Lei & Ordem, Tolerância Zero, etc). Enfim, engodos democráticos  que buscam solucionar problemas sociais complexos de forma mágica. O punitivismo, em si, nao deveria ter o conteúdo pejorativo que acaba possuindo, por conta do vício em punir.