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Como o STF e o STJ julgaram o Direito Penal – Parte Geral em 2015 (segundo semestre)?

31/ dezembro / 2015 Deixe um comentário

A jurisprudência é uma das fontes formais mediatas do Direito Penal. Ela revela o entendimento dos tribunais, servindo como vetor ao aplicador do Direito.

ATENÇÃO! Em regra, a jurisprudência não tem natureza cogente (isto é, nas palavras de Amilton Bueno de Carvalho:”Não somos filhos dos Tribunais”), não se reveste de obrigatoriedade. A exceção está nas Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, nos termos do artigo 103-A, estas possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Vamos para alguns dos julgamentos:

1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: REINCIDÊNCIA E CRIME QUALIFICADO – 6 – HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015.  (HC-123108) HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015.  (HC-123533) HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015.  (HC-123734)

Plenário do STF – A incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso. No HC 123.108/MG, o paciente fora condenado à pena de um ano de reclusão e dez dias-multa pelo crime de furto simples de chinelo avaliado em R$ 16,00. No HC 123.533/SP, a paciente fora condenada pela prática de furto qualificado de dois sabonetes líquidos íntimos avaliados em R$ 40,00. Por fim, no HC 123.734/MG, o paciente fora sentenciado pelo furto de 15 bombons caseiros, avaliados em R$ 30,00. O Plenário decidiu a necessidade de verificação do caso concreto para aferir a presença ou não da insignificância em caso de reincidência e delito qualificado uma vez que negar a tipicidade de uma conduta, formal ou materialmente, é dizer que do ponto de vista penal ela é lícita. Desse modo, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais abrangente do que a simples expressão do resultado da conduta. Importaria investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância do resultado meramente material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador quando formulada a tipificação legal.

2. MAUS ANTECEDENTES E PERÍODO DEPURADOR – 2 – HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.9.2015.  (HC-126315)

2ª TurmaAs condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena, conforme previsão do art. 64, I, do CP. Asseverou-se que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes.

3. SUBSTITUIÇÃO DE PENA E LESÃO CORPORAL PRATICADA EM AMBIENTE DOMÉSTICO – HC 129446/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 20.10.2015. (HC-129446)

2ª Turma – Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico (CP, art. 129, § 9º, na redação dada pela Lei 11.340/2006). A Turma destacou que a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos encontrar-se-ia condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos elencados no art. 44 do CP (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”). Dessa maneira, percebe-se que se a conduta delitiva for efetivada, como no caso em tela, através de violência ou grave ameaça à pessoa, há impedimento legal ao benefício postulado.

4. DIREITO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELA LEITURA. HC 312.486-SP, REL. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, JULGADO EM 9/6/2015, DJE 22/6/2015.

6ª TurmaA atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo de execução da pena. Apesar do artigo 126 ou qualquer outra disposição da LEP não prever a leitura como modalidade apta a justificar a remição da pena (somente o trabalho e o estudo), a jurisprudência do STJ sempre caminhou nesse sentido, aplicando analogia em favor de reeducando (REsp 744.032-SP, Quinta Turma, DJe 5/6/2006). Diante da importância e da comprovada funcionalidade e eficácia da leitura no cumprimento dos objetivos ressocializadores e reintegradores da pena, a Justiça Federal e o Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (Depen) assinaram a Portaria Conjunta 276, a qual disciplina o Projeto da Remição pela Leitura no Sistema Penitenciário Federal. E, em 26/11/2013, bem como fora editada, recentemente pelo CNJ, Recomendação 44, tratando das atividades educacionais complementares para fins de remição da pena pelo estudo e estabelecendo critérios para a admissão pela leitura.

5. DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 931. REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.

3ª Seção (Recurso Repetitivo) – Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. É que, diante da redação conferida ao artigo 51 do CPB pela Lei 9.268/96, a pena de multa não mais possui o condão de constranger o direito à locomoção do sentenciado. Entendimento oposto, ou seja, a possibilidade de constrição da liberdade daquele que é apenado somente em razão de sanção pecuniária, consistiria em legitimação da prisão por dívida, em afronta, portanto, ao disposto no art. 5º, LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Após a alteração legislativa que considerou a pena de multa como dívida de valor, deve-se assinalar também a alteração da competência para a execução da sanção, exclusiva, então, da Fazenda Pública, conforme disposto no enunciado da Súmula 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública“.

6. DIREITO PENAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME PREVISTO NO ART. 2º, I, DA LEI 8.137/1990. RHC 36.024-ES, REL. MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA, JULGADO EM 25/8/2015, DJE 1º/9/2015.

Turma – O termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva do crime previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/1990 (“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo“) é a data em que a fraude é perpetrada, e não a data em que ela é descoberta. Tratando-se de crime formal e instantâneo, o mero emprego da fraude visando a eximir-se do pagamento de tributo é suficiente para a consumação do delito. O fato de a fraude ter sido empregada em momento determinado, ainda que irradie efeitos até ser descoberta, não revela conduta permanente, mas sim, crime instantâneo de efeitos permanentes – os quais perduraram até a descoberta do engodo.

7. DIREITO PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015.

5ª TurmaO fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). De acordo com a jurisprudência consagrada no STJ, mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na exordial acusatória, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea.

8. DIREITO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015, DJe 18/9/2015.

5ª TurmaO fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). O reconhecimento da autoria do fato típico é pressuposto da confissão espontânea e, no caso em tela, a Turma entendeu que se tratou em verdade de uma estratégia de desclassificação da conduta para roubo. Discordo drasticamente desse entendimento, sobretudo quando analisado em cotejo com o julgado anterior que também induziria a uma tentativa de abrandamento da pena em abstrato, mas se reconheceu a aplicação da atenuante.

9. STF ADPF n. 347. Informativo 798. SISTEMA CARCERÁRIO E ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL.

 O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um “Estado de Coisas Inconstitucional”. Trata-se de violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. Segundo o Supremo, as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. A responsabilidade por essa situação é dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), e de todos os entes (União, Estados e do Distrito Federal).

A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira “falha estrutural” que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento dessa situação

Assim, o STF, com o objetivo de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados, determinou (em medida cautelar): a) juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA [1]; b) a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos.

 

REFERÊNCIAS:

1. Escrevi sobre audiência de custódia. Disponível em: https://helomnunes.com/2015/02/07/audiencia-de-custodia-do-papel-da-defensoria-publica-na-efetivacao-dos-direitos-humanos-a-importancia-da-realizacao-para-o-bom-funcionamento-da-justica/

Categorias:Constitucional, Penal

A PROTEÇÃO DO IDOSO – A Lei n. 13.228/2015 e o “Constitucionalismo Fraternal”

30/ dezembro / 2015 Deixe um comentário

idoso

A Lei nº 13.228/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 171. Vejamos  a seguinte redação:

“Estelionato contra idoso

  • 4º Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.”

Dai, percebemos que a lei não inovou no núcleo jurídico do crime, apenas estabeleceu uma CAUSA DE AUMENTO (dobro), quando a vítima for idosa – isto é – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, conforme o art. 1º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Infere-se, portanto, ser equivocada a expressão “a pena do estelionato contra o idoso foi dobrada” ou, “agora a pena do estelionato é de 2 a 10 anos” (tomando que o estelionato possui balizas – pens mínimas e máximas de 1 a 5 anos). Vale dizer, não estamos diante de um estelionato qualificado (o qual possui diferentes balizas (penas mínimas e máximas), mas, diante de um ESTELIONATO MAJORADO (com causa de aumento, no caso, o dobro).

ESTELIONATO CONTRA IDOSO E SURSIS PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. Embora a suspensão condicional do processo (sursis processual) seja um instituto previsto para a pessoa acusada por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95) e o crime de estelionato possua tal pena mínima, o sursis não será aplicado ao acusado pela prática de crime de estelionato contra a vítima for idoso, uma vez que a existência de causas de aumento e de diminuição, qualificadoras, privilégios são levados em conta para se aferir o cabimento da suspensão condicional do processo.

ESTELIONATO CONTRA IDOSO E PRESCRIÇÃO. PRAZO DIFERENCIADO. Olhando para os artigos 171 e 109 do Código Penal, chegamos a conclusão que o crime de estelionato prescreveria em 12 anos, uma vez que possui pena máxima de 5 anos (ver artigo 109, III, do CP).

Acontece que causas de aumento repercutem no prazo prescricional, uma vez que elas são aptas a superar as balizas máximas estabelecidas pelo legislador. Dessa forma, aplicando-se a causa de aumento (dobro) à pena máxima de 5 anos, chegamos a pena máxima abstrata de 10 anos ao estelionato praticado contra idoso, razão pela qual, o prazo prescricional do crime nesta situação passa a ser de 16 anos, conforme o artigo 109, II, do Código Penal.

Por fim, importante salientar que antes da nova lei, o crime contra o idoso já tinha repercussão na segunda fase da pena (agravante – artigo 61, II, “h” do CP), entretanto naquela situação, exigia-se um nexo de dependência entre a situação de fragilidade e ofendido, agora há uma situação de “vulnerabilidade legal”, ou seja, estelionato praticado contra o idoso já incide a causa de aumento.

Todavia, tal causa de aumento somente incide se o autor do crime tiver ciência que a vítima é idosa. Assim, está afastada a responsabilidade penal objetiva.

Superada a análise da novidade legislativa, passo a dar alguns pitacos sobre a proteção do idoso.

A primeira coisa que devemos lembrar é que a o idoso faz parte dos grupos hipervulneráveis, o que fica evidenciado pela próprio ordenamento jurídico. A Constituição da República dispõe sobre tal situação para desempate nas eleições presidenciais (art. 77, § 5º), contemplando o benefício da segurança social (art. 203, V) e ainda, como destinatários da proteção (direito social) da Família, Sociedade e Estado em prol da dignidade e efetividade do direito personalíssimo ao envelhecimento. Além da Lei Maior, a Lei n. 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e Lei n. 10741/2003 (Estatuto do Idoso) formam o sistema principiológico e de regramento.

A proteção ao idoso é, nas palavras do Ministro Ayres Brito [1], mais que um direito social, mas efetivação do “Constitucionalismo fraternal” ou “Constitucionalismo altruístico”, devendo receber ações distribuidoras de solidariedade.

Lamentavelmente, não só pessoas mal-intencionadas atentam contra os idosos. Os maiores problemas são familiares (filhos que abandonam seus pais), do Estado (com escassa rede de apoio e empoderamento), sem falar dos grandes grupos econômicos que sujeitam os nossos “velhinhos” a práticas abusivas nos planos de saúde, relacionamentos bancários e constrangimento no transporte (terrestre, marítimo e aéreo), sem qualquer advertência estatal.

Por fim, se por um lado, o Estado utilizou em uma das suas mãos a espada para inflacionar o direito penal, espera-se que a outra mão, a amiga, passe a cada dia a ser mais estendida e as políticas públicas de assistência não fiquem apenas em uma promessa frustrada, sob o pretexto da mera retórica da reserva do possível.

Independente da religião, o cuidado ao idoso também é um ensinamento bíblico. Veja só alguns trechos sobre o tema: “aprendam primeiro a exercer piedade para com a sua própria família, e a recompensar seus pais; porque isto é bom e agradável diante de Deus” (1 Timóteo 5.4); “Honra a teu pai e a tua mãe (que é o primeiro mandamento com promessa), para que te vá bem, e sejas de longa vida sobre a terra” (Efésios 6:2-3)” e “Ouve teu pai, que te gerou, e não desprezes tua mãe, quando vier a envelhecer” (Provérbios de Salomão 23.22).

Estamos caminhando para a terceira idade. Um dia, idosos todos nós seremos! Proteger o idoso é cuidar do nosso futuro!

REFERÊNCIAS

[1] Voto proferido na ADI 3.768. Citado por Pedro Lenza em Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. 2015. P. 1466.

CABE HABEAS CORPUS QUANDO O CRIME APURADO NÃO É PUNIDO COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE?

29/ dezembro / 2015 Deixe um comentário

HC

Quando olhamos os enunciados 693 [1] e 695 [2] da Súmula do Supremo Tribunal Federal, temos a impressão que o Habeas Corpus é inadequado quando a investigação gira em torno de crimes não punidos com a pena privativa de liberdade.

Porém, é necessário ter cuidado com isso, pois na prática é possível impetrar Habeas Corpus quando o crime não é punido com a pena privativa, mas está em jogo algum benefício libertário em outro processo criminal que possui delito com pena privativa.

Exemplo prático disso foi o HC 110475- SC, no qual o STF reconheceu a aplicabilidade da insignificância no crime do artigo 28 da Lei de Drogas (o qual não possui qualquer pena privativa). Na ocasião, além de conhecido, o remédio constitucional chegou a ser provido. Veja a ementa:

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (STF – HC: 110475 SC, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 14/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012).

Sobre o cabimento do Habeas Corpus, ensina Aury Lopes Júnior:

“Portanto, ainda que eventuais especificidades do caso concreto levem o tribunal julgador a conhecer do writ sem um risco de liberdade – o que reputamos um acerto -, é importante, na medida do possível, demonstrar que a coação ilegal afeta a lliberdade deambulatória, sme interpretar isoladamente os incisos do artigo 648 do Código de Processo Penal” [3].

Como se vê, excepcionalmente o Habeas Corpus é adequado ainda em crimes punidos com penas diversas da privativa de liberdade, mas estiver em risco o direito ambulatorial. Logo, a mera memorização de enunciados não é suficiente. A jurisprudência deve ser raciocinada, para que não sejamos “papagaios de enunciados e informativos”.

OBS.:Naturalmente, em uma prova objetiva os enunciados devem ser assinalados como certos. No entanto, em provas discursivas e orais, o conhecimento aprofundado deve ser manifesto.

Referências:

[1] STF Súmula nº 693 – Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

[2] Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.

[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. Saraiva. 11ª edição. 2014, p. 1367

Categorias:Processo Penal

PODER PUNITIVO E ESTADO POLICIALESCO SÃO SINÔNIMOS?

28/ dezembro / 2015 Deixe um comentário

poder punitivo

O direito penal do Estado Democrático de Direito possui basicamente duas funções: Proteger bens jurídicos relevantes e limitar o direito de punir estatal.

Corriqueiramente, ouvimos falar em duas expressões “poder punitivismo” e “estado policialesco”. Em alguns momentos, o poder de polícia passa a ser criticado e leigamente, ficamos a incompreender aqueles que se posicionam contra o estado policialesco. Seriam tais pessoas cumplices da criminalidade? Seriam elas “Inocentes” a tal ponto de não querer que os indivíduos não fossem responsabilizados por seus erros?

Na verdade, as coisas não são bem assim. Por essa razão, é necessário saber que poder punitivo e estado policialesco não são a mesma coisa.

O poder punitivo estatal é o exercício do ius puniendi de acordo com as regras e os princípios estabelecidos nas leis, constituição e tratados internacionais. Por sua vez, o estado policialesco é o exercício do poder punitivo FORA ou ALÉM dos limites estabelecidos pelas normas do Estado Democrático de Direito.

O poder punitivo estatal é um fato da realidade (afinal, o crime faz parte da realidade social). Naturalmente, as pessoas que praticam delitos devem ser responsabilizadas. Entretanto, quando exercido fora dos parâmetros fixados pelo Estado de Direito, o poder punitivo se converte em atos policialescos, passíveis de anulação e, eventualmente, de sanção.

Por tal razão, os juízes não podem ser “os vingadores sociais”, mas na verdade devem se comportar como ensina Zaffaroni, como semáforo do sistema penal, inibindo um Estado policialesco, violador de direitos humanos. Não cabe ao Poder Judiciário combater o crime (pois quem combate o crime é o Poder Executivo através da segurança pública. A segurança esperada pelo Poder Judiciário é a jurídica).

Portanto, não podemos confundir poder punitivo (responsabilidade conforme o ordenamento) com estado policialesco (atuações arbitrárias, além dos limites constitucionais), tampouco as funções de cada ator no sistema de justiça, pois isso nada mais é que efetivar o princípio constitucional da Separação dos Poderes.

Obs.: Expressão relacionada ao tema é o “punitivismo”. Trata-se do vício de punir. Denota o ativismo populista que assola o direito penal, especialmente quando lembramos do Movimento Lei & Ordem, Tolerância Zero, etc). Enfim, engodos democráticos  que buscam solucionar problemas sociais complexos de forma mágica. O punitivismo, em si, nao deveria ter o conteúdo pejorativo que acaba possuindo, por conta do vício em punir.

Categorias:Constitucional, Penal

O LABELLING APPROACH: A Teoria do Etiquetamento Social, Teoria do Conflito. Da criminologia tradicional para a criminologia crítica.

27/ dezembro / 2015 Deixe um comentário

Assim como o pensamento marxista, a criminologia crítica rejeita a premissa de que o direito penal protege os interesses gerais.

Para o labelling approach, o conceito de crime seria puramente “definitorial” (ou seja, uma conduta não é delituosa in se , per se , porque socialmente nociva; ela é “definida”, “etiquetada” como tal). Vale dizer, não teríamos um conceito “material” de delito (um conceito “ontológico”). Não interessariam, pois, as características ou natureza da conduta, a qualidade da ação, mas a etiqueta que certos processos sociais de definição conferem a ela e a seu autor com independência do princípio do merecimento ou do fato (da exteriorização do fato).

No contexto do labelling approach coexistem duas correntes:

A primeira é radical, exacerba a função “constitutiva” ou “criadora” da criminalidade que os teóricos deste enfoque atribuem às instâncias do controle social. O delito, para essa corrente, seria simplesmente uma “etiqueta” que a polícia, os promotores e os juízes colocam no desviado, abstraindo-se a sua concreta conduta e seus méritos. O ordenamento jurídico não traçaria uma fronteira segura entre a conduta desviada e a permitida, senão meros marcos abstratos de decisão. As agências do controle social, caso a caso, concretizariam essa decisão levando a cabo uma função “definitorial”, tão seletiva e discriminatória como o próprio processo de criação das leis (criminalização primária).

A segunda é moderada. Aqui, só cabe afirmar que a Justiça penal integra a mecânica do controle social geral da conduta desviada.

A teoria do labeling approach é censurada, principalmente, porque não consegue distinguir a conduta desviada da não desviada, porque não define (a priori) que requisitos devem concorrer para que a conduta e seu autor sejam – ou não sejam – etiquetados.

O efeito “constitutivo” ou “criador” da criminalidade que essa teoria atribui ao controle social tem sido, também, muito censurado. Porque parece pouco realista que não haja conduta criminosa in se , e que as instâncias do controle social não levem em conta as qualidades intrínsecas da conduta quando a etiquetam. A natureza “definitorial” do delito – dizem – só afeta um reduzido catálogo de infrações pouco transcendentais, já que a maior parte delas é reputada desviada ou não desviada em atenção a suas características objetivas.

Aqueles que conceituam o “delito” como mero produto de “definições”, como “etiqueta” ou status atribuído a uma pessoa por determinados processos de seleção, com independência da própria conduta daquela, exageram em demasia a função efetiva da reação social e a interpretam em um sentido “causal” e “externo” muito afastado do sentido simbólico que possui.

De acordo com a teoria do conflito, de base marxista, o princípio do bem jurídico e dos interesses gerais possuem cunho “capitalista”. Porque na origem dos processos de criminalização primária (criação da lei) e secundária (abertura de processo e aplicação da lei) não contariam mais que os interesses dos grupos que detêm o poder. Assim, a atuação do controle social é altamente seletiva e discriminatória, em detrimento sempre das classes oprimidas. não protegendo bens jurídicos gerais nem valores éticos básicos. Serve sim de instrumento para a classe privilegiada explorar as camadas trabalhadoras.

Se por um lado, a nosso ver, há razão na teoria do etiquetamento (sobretudo porque o direito penal é instrumento de dominação), Por outro lado, não se pode negar que o direito penal protege sim, ainda que minimamente, bens jurídicos gerais como a vida, a liberdade sexual, a integridade física etc.

Reflexão: Será que o crime de hoje não pode ser a conduta virtuosa de amanhã? Pensemos: Há 2000 anos, o indivíduo que curava leprosos foi pendurado e morto na cruz. Hoje, seu nascimento é festejado entre nós. Apenas um exemplo do etiquetamento social para fortalecer a dominação.

Categorias:Penal

Feliz Natal

25/ dezembro / 2015 Deixe um comentário

Meu cumprimento especial para aqueles que iniciaram a data de hoje. que estão passando esses dias conectados em cadernos, livros e videoaulas.

A grande diferença na sua preparação para os concursos e exames da OAB está nisso (especialmente para as provas dos próximos 60 dias).

Enquanto muitos param, você continua de pé! Na verdade, você entendeu que o sucesso não tira férias.

Não adianta brigar com quem não compreendeu a realidade do seu “projeto”. Permanecer em silêncio trabalhando firme é o que vai trazer paz e afastará a insegurança e o medo existentes diante dos intermináveis conteúdos de editais.

Por alguns anos, eu fiz isso. Não me arrependo de nada. O sacrifício foi bem recompensado.

Deus abençoe
‪#‎carvãonamáquina‬

Categorias:Geral, Reflexão Jovem

SERENDIPIDADE: O encontro fortuito da prova

25/ dezembro / 2015 Deixe um comentário

Você já viveu a situação de estar procurando determinado objeto e, de repente, achar algo diferente que tinha perdido a tempos ou, quem sabe, um dinheiro que nem sabia que tinha? Pois é… Tal situação retrata bem a serendipidade, a qual é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes coincidências (vem do inglês serendipity: “descobrir coisas por acaso”).

Acontece que, no processo penal, as provas são colhidas conforme o fato apurado, sobretudo para garantir as regras de jurisdição, competência, contraditório, ampla defesa (princípio da especialidade da prova: a investigação não pode ser aberta e indeterminada em respeito aso direitos fundamentais). Tanto que na Lei de Interceptação telefônica (Lei n. 9296/96), o parágrafo único do artigo 2º diz: “..deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.

Acontece que é bem possível que na investigação de um fato, descubra-se, coincidentemente, a participação de outra pessoa ou, até mesmo, a ocorrência detalhada de outro crime. Ora, não poucas vezes, em uma conversa telefônica interrompemos um assunto para tratar de outro.

Como ficaria a notícia de um fato que não estava sendo investigado? Ela serviria como prova?

Antes de responder o questionamento, é importante conhecer os GRAUS DA SEREPENDIPIDADE. A   Serendipidade de 1º Grau é a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Quanto à Serendipidade de 2ª Grau, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência.

Ultrapassados os graus da serendipidade, vamos à resposta.

A doutrina tem seu posicionamento controverso. Luiz Flávio Gomes compreende que a prova só terá validade se o crime diverso for conexo e a responsabilidade for do mesmo investigado (primeiro graus). Lado outro, Fernando Capez afirma que se a interceptação telefônica foi autorizada, dispensa-se qualquer conexão, uma vez que deve prevalecer a eficácia objetiva da autorização (segundo grau). Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover e Geraldo Prado compreendem que o crime descoberto fortuitamente não precisa ser conexo, mas deve ser punido com reclusão. Os filiados à primeira corrente afirmam que os elementos não serão “prova”, mas, segundo Aury Lopes Júnior, valeriam como “fonte de prova”, isto é, dariam o starter para a investigação, serviriam como notitia criminis para a apuração do novo crime.

Na jurisprudência, o STF (HC n. 83.515/R) permitiu a prova descoberta fortuitamente, embora o crime fosse punido com detenção, desde que conexo ao crime inicialmente investigado (serendipidade de primeiro grau). Por sua vez, o STJ já entendeu (STJ – HC n. 69.552/PR) pela validade da prova, independente de conexão (serendipidade de segundo grau), para fundamentar decreto condenatório.

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