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TEORIA DO DESAMOR (abandono afetivo): O que o STJ diz sobre isso?
A teoria do desamor, do abandono afetivo ou do abandono paterno filial afirma que a dor sofrida pelo filho ou filha, em virtude do abandono paterno que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, afeta o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo passível de indenização.
Tal teoria possui grande amparo na doutrina familiarista, a qual se ampara no artigo 5º, V e X, da Constituição da República. Inclusive, o enunciado n. 08 do Instituto Brasileiro de Direito de Família afirma que “O abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já determinou a indenização por abandono afetivo (REsp 1.159.242/SP, em 2012), oportunidade em que foi alinhavado que o cuidado é dever jurídico, baseado no artigo 229 da Constituição da República e artigo 22 da Lei n. 8069/90
Todavia, a recente jurisprudência não está admitindo a reparação de danos por abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade. Confira:
“alegada ocorrência de abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade. Não caracterização de ilícito. Precedentes” (STJ, AREsp 1.071.160/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJE 19/06/2017).
“A Terceira Turma já proclamou que antes do reconhecimento da paternidade, não há se falar em responsabilidade por abandono afetivo” (STJ, Agravo Regimental no AREsp n. 766.159/MS, Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJE 09/06/2016).
Por fim, registro que ainda pendente de publicação, na última semana, a 4ª Turma do STJ se manifestou pelo não-cabimento acerca do abandono afetivo, sinalizando uma consolidação nas duas turmas do STJ.
Embora a jurisprudência seja vacilante, é imperioso que na propositura de ações que tenham pedido de indenização cível com fundo no abandono afetivo, ou na respostas de questões de concursos que envolvam o tema deve ser pontuado que a indenização por abandono afetivo, diga-se falta cuidado e assistência encontra pouso quando, além da ausência da convivência paternal, ser instruída ou realizada e prova psicossocial do dano suportado pelo filho
Amanheceu, Recomeçou!
Ah!
Existem noites que não acabam?
Mas, na maioria, o dia começa e leva a escuridão.
Quando a luz chega e o sol aquece, é hora de pensar que a solidão, a tristeza, ficaram la atrás com toda desilusão.
Joga de lado,Não fica morgado. Esquece o passado.
O dia amanheceu, a luz voltou, o sol nos esquentou….
A natureza Divina fez tudo isso e nos lembrou que é hora dizermos para nós mesmos:
O SONHO APENAS RECOMEÇOU!
Lei n. 13491/17 – Competência para crimes militares
No último 13 de outubro, foi publicada a Lei n. 13.491/17, que embora tenha alterado o Código Penal Militar, traz reflexos no estudo da competência no processo penal.
a) Os crimes dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
Isso mesmo:
Se um militar da Aeronáutica, Marinha ou Exército praticar um crime doloso contra a vida de um civil nas situações noticiadas acima, a competência será da Justiça Militar da União.
OLHA SÒ!
Se um militar estadual praticar um crime doloso contra a vida nas situações noticiadas acima de um civil, a competência será do Tribunal do Júri.
Além disso, caso um crime militar nas situações do artigo 9, II, do CPM possua conexão com outro crime (abuso de autoridade, tortura, entre outros), este também será da competência da justiça castrense.
Como se vê, a Sumula n. 172 do STJ (Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço) fica superada.
Aguardemos as discussões acerca da (in) constitucionaldiade da lei.
O PODER JUDICIÁRIO PODE DETERMINAR A LOTAÇÃO DE DEFENSORES PÚBLICOS OU INSTALAÇÃO DA INSTITUIÇÃO EM COMARCAS?
Antes de respondermos a questão, é necessário compreendermos a Defensoria Pública e sua autonomia financeira.
É cediço que a Defensoria Pública, nos termos do artigo 134 da CRFB, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
Como forma de efetivar sua missão constitucional, à Defensoria Pública foram asseguras a autonomia financeira e administrativa, sem embargo da iniciativa da proposta legislativa. De mais a mais, cumpre notar que em algumas a partir da Emenda Constitucional n. 80/2014, a Defensoria Pública passou a ter autonomia legislativa (art. 134, parágrafo 4º, c/c o artigo 96, II, do CRFB).
Como se vê, a Constituição da República estabelece atribuições e garantias para que a Instituição possa cumprir o mandamento.
A autonomia financeira consiste na iniciativa da proposta orçamentária, dentro dos limites de diretrizes orçamentária. Dessa forma, a Instituição poderá organizar a sua própria estrutura, além dos recursos de pessoal, expediente, prédios etc. Como desdobramento da autonomia financeira, a Defensoria Pública passa a receber duodécimos, após a aprovação da Lei Orçamentária, como forma de impedir que o Poder Executivo venha remanejar os recursos que foram direcionados à Defensoria Pública.
A autonomia administrativa, por sua vez, se manifesta como a capacidade da Instituição é gerir, assumir integralmente a condução dos próprios negócios, subordinada, por óbivio, à lei e ao regime jurídico. Em outras palavras, a Defensoria Pública pode, de forma independente, sem qualquer intromissão dos Poderes Estatais, praticar atos de gestão, adquirir bens, contratar serviços, estabelecer as lotações de seus membros, organizar a folha de pagamento e elaborar seus regimentos internos.
Tais facetas da autonomia são previstas para que a promessa constitucional de acesso à justiça e assistência jurídica sejam organizadas pela Defensoria Pública.
Ocorre que a realidade revela um limite: O Orçamento.
Não há no ordenamento jurídico nacional, um percentual mínimo a ser direcionado à Defensoria Pública. Dessa forma, o orçamento recebido pela Instituição está aquém das atribuições que lhe são dadas pela Constituição. Destarte, cabe à Instituição fazer a escolha trágica das lotações e instalações de seus órgãos de atuação.
Nessa toada, quais os parâmetros devem ser observados nesta escolha?
O norteamento está prevista na Lei Maior e na Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/94):
Art. 134, § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.
A partir da nota de envio do artigo 134 da CRFB, encontramos no artigo 93, XIII (dispositivo que, malgrado expressamente previsto à magistratura, é também aplicável a Defensoria Pública, em razão do disciplinado no artigo 134, Parágrafo 4º), o seguinte:
XIII o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;
Não bastasse, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe:
Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)
§ 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo.
§ 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.
No mesmo sentido, a Lei Complementar n. 80/94 estabelece:
Art. 106-A. A organização da Defensoria Pública do Estado deve primar pela descentralização, e sua atuação deve incluir atendimento interdisciplinar, bem como a tutela dos interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Art. 107. A Defensoria Pública do Estado poderá atuar por intermédio de núcleos ou núcleos especializados, dando-se prioridade, de todo modo, às regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.
Em suma, extraímos que a instalação dos órgãos de atuação e lotação de membros da Defensoria Pública deve observar:
a) Demanda do serviço pela Defensoria Pública;
b) Regiões com maior índice de exclusão social e
c) Regiões com maio adensamento populacional;
d) Proporcionalidade de membros entre demanda do serviço e quantidade da população.
e) Descentralização dos serviços
Superadas as compreensões necessárias, vamos à questão: O PODER JUDICIÁRIO PODE DETERMINAR A LOTAÇÃO DE DEFENSORES PÚBLICOS OU INSTAÇÃO DA INSTUIÇÃO EM COMARCAS?
A resposta é negativa. Isso porque, tal decisão viola a autonomia administrativa da Defensoria Pública. Em outras palavras, a interferência do Poder Judiciário, por via transversa, afrontaria a própria democracia do sistema de justiça.
OLHÀ SÓ! Isso não quer dizer que a administração da Defensoria Pública é intocável, mas o Poder Judiciário só poderá determinar no sentido de lotação de membros e organização de núcleos, se ficar devidamente provado que os parâmetros de prioridade de organização da Defensoria Pública previstos no ordenamento jurídico (demanda de serviços, população, proporcionalidade, exclusão social) foram violados, ou seja, flagrante legalidade. Fora isso, a regra é que não cabe ao Poder Judiciário determinar a lotação de membros ou instalação de núcleos da Defensoria, uma vez que isso é manifesto arrepio à autonomia administrativa da Instituição.
Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Na hipótese em apreço, a sentença impugnada impõe à Administração a efetivação de lotação de Defensor Público da União em Rio Grande/RS, atribuição que se encontra, em princípio, dentro do seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, interferindo, dessa forma, diretamente na destinação do limitado número de Defensores Públicos de que dispõe a União (STA N. 183/RS – Ministra Ellen Gracie – 14/12/2007).
Na hipótese em apreço, encontra-se devidamente demonstrada a matéria constitucional em debate: ofensa à autonomia da Defensoria Pública da União para decidir onde deve lotar os defensores públicos federais, nos temos do art. 134 da Constituição Federal. Nesse sentido, a decisão atacada impôs a lotação de um defensor público federal na Subseção Judiciária de Cruz Alta/RS, interferindo em atribuição exclusiva da DPU para lotar o reduzido número de defensores públicos federais.” (Suspensão de Segurança 800/RS – Ministro Ricardo Lewandowski – 05/08/2015).
Aliás, no último caso, registra-se que, depois, o Supremo Tribunal Federal ainda estendeu os efeitos da decisão suspendendo todas as decisões liminares da Justiça Estadual do Ceará que determinavam a lotação de Defensores Públicos em diversas comarcas.
Não se ignora a enorme aflição da população brasileira por maior estrutura à Defensoria Pública, tampouco a preocupação dos magistrados e outras Instituições, na lotação de Membros nos órgãos jurisdicionais ou em comarcas do País, entrementes, tais decisões padecem de constitucionalidade, uma vez que cabe a Defensoria Pública, observados parâmetros constitucionais e legais, lotar seus membros e organizar seus órgãos de atuação, pois isso é a manifestação da autonomia administrativa, garantia com estatura constitucional dada à Defensoria Pública, para organização e melhor prestação da assistência jurídica.
De outro giro, deve ser cada vez mais forte a participação popular e daqueles que possuem expressão reivindicar para que haja democracia na distribuição do orçamento segmentado ao Sistema de Justiça.
QUAL A RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA SIMETRIA E A PRERROGATIVA DE FUNÇÃO?
É sabido que as constituições estaduais podem estabelecer prerrogativas de foro em relação a determinados cargos (Art. 25 da CRFB). Tal escolha deve guardar uma relação de semelhança àquelas escolhidas pelo Constituinte Federal.
Acontece que, se a prerrogativa somente estiver expressa na Constituição Estadual, esta não prevalecerá em casos de crimes dolosos contra a vida, na medida em que tal competência é constitucionalmente prevista ao Tribunal do Júri, nos termos do artigo 5º, XXXVIII, “d”, da CRFB.
Este entendimento está expresso na Súmula n. 721 do STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.
Daí, surge o princípio da simetria, o qual corresponde ao tratamento que isonômico, paralelo que deve ser dado nas constituições estaduais em consonância com a previsão da Constituição da República. Em outras palavras, são as chamadas normas de repetição obrigatória. Extraímos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que as regras quanto ao processo legislativo, tribunal de contas e comissão parlamentares de inquérito devem ser de igual modo tratado nas constituições locais.
Mas, não é só isso. A jurisprudência indica uma situação curiosa que não pode enganar o estudante. Isso só será evitado se atentarmos para a aplicação do princípio da isonomia com a prerrogativa de função..
Algumas Constituições Estaduais estabelecem a prerrogativa de foro para Deputados Estaduais. No Amazonas, por exemplo, a Constituição Estadual estabelece a competência para julgamento do deputados estaduais ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo (ar.t 22, paragrafo 4º).
Daí, questiona-se: Se um deputado estadual praticar um crime doloso contra a vida. Será processado e julgado no Tribunal do Júri ou Tribunal de Justiça?
OLHA SÒ! Somos tentados a responder que o deputado estadual será processado e julgado no Tribunal do Júri, uma vez que a prerrogativa foi prevista exclusivamente na Constituição Estadual. Como argumento, até usaríamos a Sumula n. 721 do STF.
No entanto, é necessário ficar ligado no princípio da simetria. Ora, se os Deputados Federais são julgados no Supremo Tribunal Federal, ainda que pratiquem um crime doloso contra a vida, por simetria, os deputados estaduais devem ser julgados, ainda que pratiquem crime doloso contra a vida, pelo Tribunal de Justiça.
Isso porque, malgrado a prerrogativa esteja prevista na Constituição Estadual, tal competência é fruto da aplicação da simetria, do paralelismo das normas, razão pela qual é inaplicável a Sumula n. 721.
Não estamos dizendo que a competência prevista exclusivamente na Constituição Estadual se sobrepõe à competência prevista na Constituição Federal, mas é necessário compreender o fundamento da inaplicabilidade da Súmula n. 721 no caso dos deputados estaduais: O princípio da Simetria.
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
COMPETÊNCIA. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. DEPUTADO ESTADUAL.
Cuida-se de conflito de competência cuja essência é saber a quem cabe julgar os crimes dolosos contra a vida quando praticados por deputado estadual, isto é, se a prerrogativa de função desses parlamentares está inserida na própria Constituição Federal ou apenas na Constituição do estado. A Seção, por maioria, entendeu que as constituições locais, ao estabelecer para os deputados estaduais idêntica garantia prevista para os congressistas, refletem a própria Constituição Federal, não se podendo, portanto, afirmar que a referida prerrogativa encontra-se prevista, exclusivamente, na Constituição estadual. Assim, deve prevalecer a teoria do paralelismo constitucional, referente à integração de várias categorias de princípios que atuam de forma conjunta, sem hierarquia, irradiando as diretrizes constitucionais para os demais diplomas legais do estado. Consignou-se que a adoção de um critério fundado na aplicação de regras simétricas reforça a relevância da função pública protegida pela norma do foro privativo. Ademais, a própria Carta da República institui, em seu art. 25, o princípio da simetria, dispondo que os estados organizam-se e se regem pelas constituições e leis que adotarem, observando-se, contudo, os princípios por ela adotados. Diante desses fundamentos, por maioria, conheceu-se do conflito e se declarou competente para o julgamento do feito o TJ. CC 105.227-TO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2010.
SE LIGA!
Caso uma determinada pessoa possua prerrogativa de função prevista exclusivamente na Constituição para ser julgada no Tribunal de Justiça e pratique um crime doloso contra a vida, será julgada no Tribunal do Júri (STF – Súmula n. 721).
Caso um deputado estadual tenha prerrogativa de foro prevista na Constituição Estadual e pratique um crime doloso contra a vida, será julgado no Tribunal de Justiça. (Isso acontece porque, embora aparentemente a competência esteja prevista exclusivamente na Constituição Estadual, na verdade estamos diante de um reflexo da Constituição da República e deve ser prestigiado o princípio da Simetria (STJ – Informativo n. 457).
QUANDO COMEÇA A CONTAR O PRAZO PARA A DEFENSORIA PÚBLICA E PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO DAS DECISÕES PROFERIDAS EM AUDIÊNCIA?
Não há dúvidas acerca da existência de correlação entre intimação e contagem de prazos. Entretanto, é necessário compreender que tais institutos são distintos e podem ocorrer em momentos diferentes.
Sobre o assunto, a Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/94), em seus artigos 4º, V; 44, I (Defensores Federais) e 128, I (Defensorias Estaduais), dispõe que a intimação será pessoal, mediante entrega dos autos com vista.
Daí, surgiu questionamento se o regramento seria aplicado nos casos em que a intimação ocorre em audiência. Em outras palavras, a ciência da decisão já inicia a contagem do prazo?
A resposta é negativa. Ora, o espírito da lei ao criar tal prerrogativa está baseado nas inúmeras situações em que a organização institucional prevê que nem sempre aquele membro que participa das audiências é o membro que peticiona nos autos (Tal situação pode ocorrer quando atua em substituição das férias do outro colega, divisão de atribuições). Lembre-se, a prestação da assistência jurídica não é do membro, mas a relação do assistido é com a Defensoria Pública.
Logo, a intimação é insuficiente para permitir ao membro da Defensoria Pública o exercício pleno do contraditório e do consequente direito a impugnar o ato, seja porque o defensor não poderá levar consigo os autos tão logo encerrada a audiência, seja porque não necessariamente será esse mesmo membro que impugnará o ato decisório proferido em audiência
Decerto, AINDA QUE INTIMADO EM AUDIÊNCIA, A CONTAGEM DE PRAZO PARA A DEFENSORIA PÚBLICA SÓ COMEÇA A CONTAR A PARTIR DA ENTREGA DOS AUTOS.
Este foi o entendimento consolidado pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus n. 296.759-RS (Informativo n. 611)
O MESMO RACIOCÍNIO SE APLICA AO MINISTÉRIO PÚBLICO?
De igual modo, o sistema de prerrogativas do Parquet também prevê a prerrogativa da intimação pessoal com vista dos autos (Artigo 18, II, “h” da LC n. 75/93 e Artigo 41, IV da Lei n. 8625/93).
Diga-se, ainda que tal prerrogativa foi estabelecida em consonância com os princípios da unidade (os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe) e da indivisibilidade (um membro do Ministério Público poderá substituir outro quando tal se fizer necessário, observado o regramento normativo).
Muitas vezes, o Promotor de Justiça presente no ato da audiência não é aquele responsável por impugnar a decisão, acompanhar o processo etc.
Em razão disso, AINDA QUE INTIMADOS EM AUDIÊNCIA, A CONTAGEM DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOMENTE SE INICIARÁ COM A ENTREGA DOS AUTOS.
Este foi o entendimento firmado pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao examinar o Recurso Especial n. 1.349.935-SE,
SE LIGA!
- A intimação e prazo processual são institutos diversos.
- Intimação é comunicação ou ciência de atos daqueles que figuram no processo
- Prazo processual é o espaço de tempo de que as partes ou terceiros interessados dispõem para a prática válida de atos processuais que darão andamento ao processo.
- Em regra, a intimação do ato e o respectivo prazo processual caminham ligados, uma vez que, em regra, a ciência ou o conhecimento das partes acerca dos atos processuais dispara o início do cômputo do prazo para a prática de novos atos, é possível que o início na contagem do prazo deva ser postergado quando adequado e necessário ao exercício do contraditório pleno.
- É indispensável uma percepção da singularidade que caracteriza e diferencia a atuação da Defensoria Pública e do Ministério Publico, Instituições essenciais à Justiça.
- Defensoria Pública e Ministério Público são regidos, entre outros pelos princípios da unidade e da indivisibilidade.
- O princípio da unidade implica em que os membros integram um só órgão sob a direção de um só chefe
- O princípio da indivisibilidade consiste no fato de um membro substituir outro quando tal se fizer necessário, observado o regramento normativo.
- Ato Decisório proferido em audiência implica em intimação pessoal das partes presentes (defesa e acusação). No entanto, essa intimação NÃO É SUFICIENTE para permitir o exercício pleno do contraditório e do consequente direito a impugnar o ato.
- AINDA QUE INTIMADOS EM AUDIÊNCIA, A CONTAGEM DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA E DO O MINISTÉRIO PÚBLICO SOMENTE SE INICIARÁ COM A ENTREGA DOS AUTOS.
O Poder Judiciário pode impor medidas cautelares a parlamentares? ADI n. 5526
Nesta quarta-feira (11 de outubro), o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ADI n. 5526. Na oportunidade, ficou determinado o seguinte:
SE LIGA! O Poder Judiciário tem competência para impor a parlamentares as medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP).
OLHA SÓ! Se a medida dificulta ou impede, direta ou indiretamente, o exercício regular do mandato, a decisão judicial dever ser remetida, em 24 horas, à respectiva Casa Legislativa para deliberação, nos termos do artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição Federal.
DOLO ANTECEDENTE x DOLO ATUAL X DOLO SUBSEQUENTE: Qual a diferença? Qual a importância prática?
Ao estudarmos o dolo, verificamos várias classificações (dolo direito, indireto, eventual, alternativo, geral, genérico, específico, etc). Dentre as classificações, hoje, quero chamar a atenção acerca da distinção existente entre Dolo antecedente, Dolo atual, Dolo subsequente.
O DOLO ANTECEDENTE (INICIAL OU PREORDENADO) – É o aquele existente desde o início da execução do crime. É suficiente para fixar a responsabilidade penal do agente. Com efeito, não é necessário que o dolo subsista durante o integral desenvolvimento dos atos executórios.
Há quem não concorde com essa espécie de dolo. Guilherme Nucci afirma que tal elemento subjetivo é inadequado para a teoria do crime. Segundo Nucci, “O autor deve agir, sempre, com dolo atual, isto é, concomitante à conduta desenvolve-se a sua intenção de realização do tipo penal” Código Penal Comentado).
Por sua vez, DOLO ATUAL (CONCOMITANTE) – é aquele em que persiste a vontade do agente durante todo o desenvolvimento da execução (da conduta).
Por fim, DOLO SUBSEQUENTE (SUCESSIVO) – é o que se verifica quando o agente, depois de iniciar uma ação com boa-fé, passa a agir de forma ilícita e, pratica um crime, ou ainda quando conhece posteriormente a ilicitude de sua conduta, e, ainda assim, não procura evitar suas consequências.
QUAL A IMPORTÂNCIA DISSO PARA O DIREITO PENAL?
Verificar o momento do dolo é importante para diferenciarmos o crime da apropriação indébita (art. 168 do CP) do estelionato (Art. 171 do CP).
Na apropriação indébita, o agente comporta-se como proprietário de uma coisa da qual tinha a posse ou detenção. Recebeu o bem licitamente, de boa-fé, mas posteriormente surge o dolo (Dolo subsequente) e ele não devolve a coisa. Vale dizer, o O dolo é subsequente.
Imaginemos o seguinte: João vai a biblioteca da faculdade e empresta um livro.. Após a leitura, e aproveitando-se que está se mudando de cidade, decide ficar com o bem para si, e não mais o devolve, dolosamente.
Agora, no estelionato o agente desde o início tem a intenção de obter ilicitamente para si o bem, utilizando-se de meio fraudulento para induzir a vítima a erro, alcançando vantagem pessoal em prejuízo alheio. O dolo é inicial.
Imaginemos outro cenário: João, embora não sendo aluno da faculdade, “B” vai à bilblioteca. Apresenta documentos falsos e empresta o livro almejado, leva-o embora e não mais retorna para devolvê-lo.
Percebemos que a conduta fática é a mesma, entrementes é fundamental saber em qual momento esteve presente o dolo para a correta tipificação da conduta. Se João não tivesse o dolo de assenhoramento do livro no momento em que emprestou, seria apropriação indébita. Caso contrário, o crime seria de estelionato, eis que no momento da inversão do ônus da posse, a obtenção da vantagem mediante fraude já estava presente.
Como se vê, não basta saber a situação fática, é imperioso saber em que momento estava presente o dolo para correta tipificação da conduta na “bola dividida” do Direito Penal.
Imagine a seguinte questão:
Márcio deseja um carro. Como não tem o valor necessário para a compra, realiza um contrato de locação, com o fim de se locupletar e se apropriar do veiculo. Após a assinatura do contrato de locação, o proprietário entrega o carro. Ao ser solicitado a devolução do bem, Márcio não devolve o carro. Qual o crime praticado?
- a) furto mediante fraude.
- b) estelionato
- d) apropriação indébita
- e) receptação.
A resposta correta é a letra “B”, uma vez que o carro (vantagem) foi obtido mediante a fraude (contrato utilizado como artifício). O furto mediante fraude não pode ser, uma vez que não houve subtração do bem, mas este foi entregue após a celebração do contrato de locação pelo proprietário. O crime só seria de apropriação indébita se o dolo de assenhoramento fosse subsequente, posterior à inversão da posse do carro, mas o enunciado deixa claro que Márcio já queria o carro para sim antes de realizar o contrato de locação, o qual foi realizado apenas como artifício para concretizar a locupletação. Por fim, não há que se falar em receptação, uma vez que o enunciado sequer noticiou que o bem era de origem criminosa.
SE LIGA:
Estelionato – Dolo antecedente
Apropriação indébita – Dolo subsequente
HELOM NUNES 