HELOM NUNES

A teoria dos campos abertos (teoria da primeira vista), consiste na hipótese de uma prova se encontrar à vista da autoridade competente para a sua colheita, tendo em vista um dos cinco sentidos humanos, dispensando, assim, um específico mandado judicial.

Exemplo: Uma busca e apreensão domiciliar para colher elementos de informação sobre um crime de homicídio, sobretudo para tentar apreender uma arma. Contudo, no meio da busca, encontramos 10kg de maconha dentro da casa do cidadão que a busca foi deferida.

Baseado no princípio da razoabilidade, uma vez que a droga estava à vista dos policiais, é totalmente possível aceitação da prova colhida. Ainda que o mandado não se refira a busca de drogas, é possível apreender a droga e instaurar investigação competente!

Esta teoria justifica a apreensão e apuração do crime de tráfico de drogas. No Brasil, tal caso se resolve pela Teoria da Serendipidade.

Você já viveu a situação de estar procurando determinado objeto e, de repente, achar algo diferente que tinha perdido a tempos ou, quem sabe, um dinheiro que nem sabia que tinha? Pois é… Tal situação retrata bem a serendipidade, a qual é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes coincidências (vem do inglês serendipity: “descobrir coisas por acaso”).

Acontece que, no processo penal, as provas são colhidas conforme o fato apurado, sobretudo para garantir as regras de jurisdição, competência, contraditório, ampla defesa (princípio da especialidade da prova: a investigação não pode ser aberta e indeterminada em respeito aso direitos fundamentais). Tanto que na Lei de Interceptação telefônica (Lei n. 9296/96), o parágrafo único do artigo 2º diz: “..deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.

Acontece que é bem possível que na investigação de um fato, descubra-se, coincidentemente, a participação de outra pessoa ou, até mesmo, a ocorrência detalhada de outro crime. Ora, não poucas vezes, em uma conversa telefônica interrompemos um assunto para tratar de outro.

Como ficaria a notícia de um fato que não estava sendo investigado? Ela serviria como prova?

Antes de responder o questionamento, é importante conhecer os GRAUS DA SEREPENDIPIDADE. A   Serendipidade de 1º Grau é a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Quanto à Serendipidade de 2ª Grau, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência.

Ultrapassados os graus da serendipidade, vamos à resposta.

A doutrina tem seu posicionamento controverso. Luiz Flávio Gomes compreende que a prova só terá validade se o crime diverso for conexo e a responsabilidade for do mesmo investigado (primeiro graus). Lado outro, Fernando Capez afirma que se a interceptação telefônica foi autorizada, dispensa-se qualquer conexão, uma vez que deve prevalecer a eficácia objetiva da autorização (segundo grau). Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover e Geraldo Prado compreendem que o crime descoberto fortuitamente não precisa ser conexo, mas deve ser punido com reclusão. Os filiados à primeira corrente afirmam que os elementos não serão “prova”, mas, segundo Aury Lopes Júnior, valeriam como “fonte de prova”, isto é, dariam o starter para a investigação, serviriam como notitia criminis para a apuração do novo crime.

Na jurisprudência, o STF (HC n. 83.515/R) permitiu a prova descoberta fortuitamente, embora o crime fosse punido com detenção, desde que conexo ao crime inicialmente investigado (serendipidade de primeiro grau).

Por sua vez, o STJ já entendeu (STJ – HC n. 69.552/PR) pela validade da prova, independente de conexão (serendipidade de segundo grau), para fundamentar decreto condenatório.

Recentemente, o STJ considerou válida a prova encontrada para apurar crime em que não havia identidade de réus com o crime em que foi determinada a medida de busca – sem qualquer conexão ou continência e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não exista desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova – HC n. 376.927, julgado em 17/10/2017.