HELOM NUNES

O Código Penal adotou o modelo trifásico para aplicação da pena privativa de liberdade (Nelson Hungria). Isso é verificado a partir do artigo 68. Confira:

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento

1ª fase – Pena-base – Circunstâncias Judiciais.

2ª fase – Aplicação das atenuantes e agravantes

3ª fase –  Aplicação das causas de diminuição e aumento.

Na primeira fase, a pena-base é analisada a partir das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

Como se vê, são 8 (oito) circuntâncias judiciais: 1) Culpabilidade; 2) Antecedentes; 3) Conduta Social; 4) Personalidade; 5 ) Motivos do crime; 6) Circunstâncias do crime; 7) Consequências do crime; 8) Comportamento da vítima.

Na segunda fase, a pena intermediária leva em conta as atenuantes e Agravantes, as quais estão previstas entre os artigos 61 a 67 do Código Penal.

Importa notar que assim como as circunstancias judiciais, as atenuantes e agravantes não integram o crime, mas possuem relação capaz de interferir na pena.  As atenuantes aplicam-se a todos os crimes, enquanto que as agravantes, salvo a reincidência, aplicam-se apenas nos crimes dolosos.

Malgrado divergência doutrinária, registra-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Enunciado n. 231).

Quanto vale uma atenuante ou agravante? Diante do silêncio legislativo, a doutrina orienta que a proporcionalidade deve ser observada, tendo como valores isonômicos entre uma atenuante e uma agravante.

Por sua vez, a jurisprudência indica o valor de 1/6 (um sexto) como valor a ser considerado para cada atenuante ou agravante, sem prejuízo de eventual exceção. Nesse sentido: STJ, HC 594.584, Rel. Min. Joel Ilan Paciornick, 5ª Turma, j. 22.09.2020: A pena foi aumentada em 1/5 em razão da reincidência específica do paciente. Acontece que o atual entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que essa especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6.

CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES – No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Assim, esta é a ordem de preponderância nas agravantes e atenuantes: a) Motivos; b) Personalidade (confissão está aqui) e c) Reincidência

Observações importantes

• A menoridade de 21 anos prepondera contra todas.
• A confissão espontânea se compensa pela reincidência
• A multirreincidência prepondera sobre a confissão espontânea.

A jurisprudência firmou entendimento pela possibilidade da compensação entre reincidência e confissão:

DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AgRg no REsp 1.424.247-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015, DJe 13/2/2015.

6ª Turma – Tratando-se de réu multirreincidente, não é possível promover a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Apesar de se reconhecer que a 3ª Seção do STJfirmou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp 1.154.752-RS, DJe 4/9/2012), o fato é que se essa compensação fosse admitida no caso de réu multirreincidente haveria violação, sobretudo, ao princípio da proporcionalidade e individualização da pena, já que a multirreincidência exige maior reprimenda do que a reincidência advinda de um único fato.

Na terceira fase da dosimetria da pena, incidem as causas de diminuição e causas de aumento.

As causas de aumento e diminuição estão presentes no Código Penal e na legislação especial, incidem sobre a pena intermediária e podem levar a pena para aquém do mínimo ou além do máximo

Ocorre que todas as causas de aumento (e de diminuição também) previstas na Parte Geral do Código Penal devem incidir na dosimetria da pena.

Todavia, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial (ou na legislação especial), pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (art. 68, parágrafo único, do CP).

Diante disso, surge uma questão: O que fazer com as causas de aumento sobressalentes (sobejantes, aquelas que não foram aplicadas no caso concreto)?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, as causas de aumento que “sobraram” na dosimetria da pena são utilizadas na pena intermediária (segunda fase) ou na pena-base (primeira fase), em respeito à relação da individualização da pena e o caso concreto, não podendo ser desprezadas, pois isso violaria a proporcionalidade (como se o Direito Penal ficasse “cego” na hora de aplicar a pena para um circunstância concreta que ocorreu).

Cumpre notar que o mesmo raciocínio deve ser utilizado para causas de aumento de valor fixo (art. 177 do CP), como causas de aumento com valor variável (ex.: 1/3 até 1/2 – art. 157, §2º, do CP).

Assim, caso em um crime exista mais de uma causa de aumento presente na parte especial, uma delas deve ser utilizada para gerar aumento na terceira fase e as outras devem incidir na primeira ou segunda fase da dosimetria da pena, conforme o caso concreto.

Confira a ementa do Habeas Corpus n. 463434:

(…) A questão jurídica trazida nos presentes autos e submetida ao crivo da Terceira Seção diz respeito, em síntese, à valoração de majorantes sobejantes na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena, a depender se a causa de aumento traz patamar fixo ou variável. Contudo, não é possível dar tratamento diferenciado à causa de aumento que traz patamar fixo e à que traz patamar variável, porquanto, além de não se verificar utilidade na referida distinção, o mesmo instituto jurídico teria tratamento distinto a depender de critério que não integra sua natureza jurídica.

3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria.