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Licitação: Regra ou Exceção?

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A administração pública em geral tem pecado, ao cometer certos abusos em relação as contratações diretas ou sem licitação. Diante de dados do governo federal, e pela própria idéia que temos de como acontece nos outros entes, percebemos que na prática, a regra tem se tornado exceção. Em aula, conhecemos um dado assustador: a contratação direta representa 55% dos gastos totais com serviços e compras.

Tal fato se dá em primeiro lugar, pela própria contradição que existe no sistema jurídico. Se em um certo momento, a Lei Maior apresenta a licitação como regra, a Lei 8.666/93 exagera nas exceções arroladas no artigo 17, e principalmente nos artigos 24 a 26.

Além disso, se esquece a administração que, ao afastar o princípio da licitação em alguns casos, em nenhum momento, foram abandonados os princípios gerais da administração, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência  (Art. 37 da CF). Além destes princípios, existem os outros que figuram na Constituição, tal como o da igualdade. Os princípios específicos da licitação, tais como: vinculação ao ato convocatório, competitividade, julgamento objetivo e sigilo na apresentação da proposta são aplicáveis, na mesma extensão e pelas mesmas razões, à contratação direta, com limitadíssimas atenuações contextuais.

Por outro lado, percebemos que o legislador tem sua responsabilidade em relação a esses abusos. Isso porque, embora se reconheça que o legislador se esforçou para manter firme o princípio do dever de licitar, admitimos que ele não foi feliz. A Lei n. 8.666/93 utiliza expressões muito vagas: “mesma natureza”, “mesmo local” e “que possam ser realizadas…” tornando difícil a fixação de um critério seguro.

Em relação ser regra ou exceção, recorrermos a Lei Maior. À luz do texto constitucional, podemos verificar que a licitação foi imposta como regra. Tal assertiva baseia-se no inciso XXI do art. 37 da Constituição diz que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Fundamentados nesse dispositivo, entendemos que a regra é licitar. A própria doutrina, que em tantos pontos diverge, nesse aspecto torna-se unânime.

Porém, fundamentados no mesmo dispositivo que nos baseamos para afirmar que a licitação é regra, dizemos que este dever é relativo. Se não houvesse a ressalva inicial, a licitação seria um dever absoluto, o que afastaria a possibilidade da existência de qualquer hipótese, no plano ordinário, que pudesse justificar contratações diretas. Diz o citado preceito que, ressalvados os casos especificados na legislação, obras, serviços, compras e alienações devem ser contratados mediante licitação.

O que muitas vezes nos faz pensar diferente é o ordenamento infraconstitucional. Estas hipóteses de dispensa e inexigibilidade precisam ser repensadas, para que assim possam estar de acordo com a Constituição da República. Como dito em aula, não se busca burocratizar o que deve ser simples, mas garantir transparência e viabilizar uma seqüência procedimental mínima indispensável à boa gestão dos recursos públicos.

É preciso, pois, para interpretar-se adequadamente o problema, conciliar o critério constitucional e o ordinário. Em outras palavras, é preciso ter um pé na Constituição e outro na Lei nº 8.666/93. Ficar só com a Constituição é ter um princípio sem exceção. Ficar só com a Lei nº 8.666, conforme muitas vezes ocorre, é ter uma exceção sem princípio ou uma exceção que se torna princípio. Não vale nem uma nem outra solução, pois isso representaria radicalizar o sistema jurídico. A função do intérprete é encontrar o ponto de equilíbrio entre o dever e a exceção, seguindo a lição de Carlos Maximiliano.

 

Por Helom César da Silva Nunes

Categorias:Direito
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