HELOM NUNES

nullum crimen sine iniuria

A base do Direito Penal Constitucional é que a norma não seja apenas uma texto determinativo de condutas, mas acima de tudo, protetor dos bens jurídicos constitucionalmente relevantes. Daí, não haverá crime se não houver ofensa aos bens que originaram a previsão do crime. Esta é a ideia do princípio da ofensividade ou lesividade.

Decerto, não há espaço para o perigo abstrato presumido, isto é, não cabe ao legislador dispensar à acusação de provar a periculosidade, satisfazendo a existência do crime com o simples perigo da prática da formalidade legal.

Então quer dizer que ninguém responderá criminalmente se colocar outros em perigo? Calma. Existe um limite no princípio da ofensividade/lesividade. Se a situação de perigo for real e concreta, estaremos diante de um crime. O que não é possível aceitar que a simples formalidade legal seja suficiente para afirmar que uma pessoa colocou outras pessoas em perigo.

Ocorre que o princípio da lesividade não tem sido bem observado no sistema jurídico brasileiro. Vejamos dois casos

1. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.

O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro estabelecia que deveria existir a influência do álcool, o dano potencial à incolumidade pública.

Em 2008, a previsão foi absoluta de perigo com seis decigramas de álcool por litro de sangue. Logo, não precisava sequer prever risco concreto de dano. A existência da quantidade prevista na lei era suficiente para a existência do crime, em total desacordo com o princípio da lesividade.

A partir da Lei n. 12.760/2012, o crime do artigo 306 do CTB exige três requisitos:

(a) não apenas a ingestão de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, senão também

(b) que o motorista esteja sob a “influência” dessa substância e

(c) que esteja dirigindo com sua “capacidade psicomotora alterada”.

Vale dizer: A “influência” e a capacidade “alterada” serão verificadas com a condução anormal do veículo – subir na calçada, circular na contramão, bater em um muro, poste etc. Nestes casos, além da prática prevista na lei, houve um perigo concreto do risco. Logo, ainda que não exista vítima machucada, já estaremos diante do crime do artigo 306 do CTB, pois houve uma situação que mostrou o perigo concreto.

2. PORTE DE ARMA DESMUNICIADA

Para quem desconsidera o princípio da ofensividade, há crime no porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada (inapta a funcionar). Segue um pequeno resumo dos tribunais superiores:

PORTE DE ARMA DESMUNICIADA NÃO CONSTITUI CRIME:

STF, HC 81.057. Se a arma não está apta para uso, não coloca os bens jurídicos primariamente protegidos pela lei que incrimina o porte de arma ilegal.

PORTE DE ARMA DESMUNICIADA É CRIME:

STF, HC 117.206/RJ, 2ª Turma, rel.  Min. Cármen Lúcia: “[…] 2. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime de mera conduta e de perigo abstrato. O objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante estar a arma de fogo desmuniciada. 3. Ordem denegada”;

STJ, AgRg no AREsp 367860/MG, 6ª Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 11.11.2014, DJe 01.12.2014: “É pacífico, no âmbito desta Corte Superior, como bem ressaltado pela Terceira Seção, nos autos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, o entendimento de que, para a configuração do tipo penal de porte ilegal de arma de fogo, é irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada, visto se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança jurídica.”

MINHA OPINIÃO: Considerar a arma desmuniciada como crime é inconstitucional. Não se pode restringir direitos fundamentais básicos sem que seja para tutelar concretas ofensas a outros direitos fundamentais de igual importância. Parte da jurisprudência não está diferenciando perigo abstrato presumido e perigo concreto real, algo básico para discutir a constitucionalidade da norma e efetivar o princípio da lesividade nos crimes de porte de arma.

Em concursos públicos que cobram a jurisprudÊncia, vale respoder que a arma desmuniciada constitui o crime de porte ilegal.

OBSERVAÇÃO QUANTO AO PORTE DE ARMA QUEBRADA:

O STJ  afastou a tipicidade quando arma apreendida estiver quebrada. Não é questão de lesividade, mas de inxistência do preenchimento do conceito técnico de arma. DIREITO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CONCEITO TÉCNICO DE ARMA DE FOGO.  Não está caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo quando o instrumento apreendido sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo, por estar quebrado e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapto para realizar disparos. De fato, tem-se como típica a conduta de portar arma de fogo sem autorização ou em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, por se tratar de delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico. Nesse passo, a classificação do crime de porte ilegal de arma de fogo como de perigo abstrato traz, em seu arcabouço teórico, a presunção, pelo próprio tipo penal, da probabilidade de vir a ocorrer algum dano pelo mau uso da arma. Com isso, flagrado o agente portando um objeto eleito como arma de fogo, temos um fato provado – o porte do instrumento – e o nascimento de duas presunções, quais sejam, de que o objeto é de fato arma de fogo, bem como tem potencial lesivo. No entanto, verificado por perícia que o estado atual do objeto apreendido não viabiliza sequer a sua inclusão no conceito técnico de arma de fogo, pois quebrado e, consequentemente, inapto para realização de disparo, não há como caracterizar o fato como crime de porte ilegal de arma de fogo. Nesse caso, tem-se, indubitavelmente, o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. AgRg noAREsp 397.473-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/8/201