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Há nulidade em audiência criminal sem o Ministério Público? Qual o procedimento para inquirição das testemunhas?

É ponto pacífico que a ausência de defesa técnica gera nulidade absoluta (STF – Enunciado 523).

E se a ausência for da acusação?  Depende.  Se o Ministério Público foi comunicado, mas não compareceu, a audiência poderá ocorrer sem qualquer problema.

O juiz pode fazer perguntas? Sim, o juiz poderá fazer perguntas. complementando a inquirição feita pelas testemunhas realizadas pela defesa (princípio da complementaridade).

Poderá se falar em eventual nulidade pelo fato de juiz fazer perguntas à testemunha?   Sim, mas ela será classificada como nulidade relativa, isto é, deverá ser demonstrado o prejuízo.

As respostas estão baseadas no Informativo n. 577 do Superior Tribunal de Justiça. Confira:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO E AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
 
Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu), complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo. Destaca-se, inicialmente, que a ausência do representante do Ministério Público ao ato, se prejuízo acarretasse, seria ao próprio órgão acusatório, jamais à defesa, e, portanto, não poderia ser por esta invocado, porquanto, segundo o que dispõe o art. 565 do CPP, “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade […] referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. De mais a mais, as modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial), o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório. Na hipótese em análise, a oitiva das testemunhas pelo magistrado, de fato, obedeceu à exigência de complementaridade, nos termos do que determina o art. 212 do CPP, pois somente ocorreu após ter sido registrada a ausência do Parquet e dada a palavra à defesa para a realização de seus questionamentos. Vale ressaltar, ainda, que a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que eventual inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo (HC 186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta Turma, DJe 7/5/2015. REsp 1.348.978-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 17/2/2016.
Qual o procedimento para inquirição das testemunhas?
A partir da leitura do julgado em comento, percebe-se que a jurisprudência caminha no sentido de que as perguntas sejam feitas inicialmente pelas partes, cabendo ao juiz “complementar” na busca da verdade.
Todavia, à época da edição da Lei n. 11.690/2008, discutiu-se muito se o juiz poderia fazer perguntas no início da colheita da prova testemunhal.
No entanto, prevaleceu que cabe ao juiz apenas complementar as perguntas das partes.
E se o juiz fazer as perguntas no início? Os julgados recentes caminham no sentido da necessidade de arguição imediata com comprovação do pejuízo, sob pena de preclusão. Logo, nulidade relativa (STF  – HC 115.336/RS em 21/05/2013 e STJ – HC 212.168/RS em 24/04/2012).
Na doutrina, Gustavo Badaró adverte que pela dicção do artigo 212, paragrafo único, do CPP, as perguntas do magistrado devem ser feitas após os questionamentos das partes. Segundo Badaró, “as expressões “sobre os pontos não esclarecidos”  e “complementar” deixam claríssimo que não cabe ao juiz a inquirição das partes” [1]. No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima: “nã se consegue imaginar como alguém irá “complementar” aquilo que não se iniciou” [2]. Em sentido diverso, Guilherme Nucci afirma que “o juiz, como presidente da instrução continua como destinatário da prova, continua a abrir o depoimento, formulando, como sempre fez as suas perguntas,  às testemunhas de acusação, de defesa ou do juízo. Somente após esgotar o seu esclarecimento, passa a palavra às partes para que, diretamente, reperguntem” [3]
REFERÊNCIAS
1. Processo Penal. Gustavo Badaró. 3a edição. 2015. p. 470.
2. Código de Processo Penal Comentado. Renato Brasileiro de Lima. 1a edição. 2016. p. 637.
3. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Guilherme Nucci.11a edição. 2014. 420.
Categorias:Processo Penal
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