HELOM NUNES

O crime “oco” é aquele em que não há o bem jurídico ou o processo executivo é totalmente ineficaz.

Na verdade, crime “oco” nada mais é que mais uma expressão do crime impossível (ou quase-crime ou tentativa inidônea ou tentativa inadequada), previsto no artigo 17 do Código Penal: Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

O crime impossível ocorre após a realização do fato verifica-se que ele jamais se consumaria (porque nenhum bem jurídico ingressou efetivamente no raio de incidência da conduta).

TENTATIVA INIDÔNEA e CRIME IMPOSSÍVEL: Tentativa e Crime impossível são institutos diversos. Enquanto na tentativa, o bem jurídico sofre perigo concreto de lesão; No crime impossível, o bem jurídico não entra sequer no raio de ação da conduta praticada (não chega a correr risco). Logo, a literalidade do art. 17 do CP precisa ser bem compreendida, pois a expressão “não se pune a tentativa” está relacionada a tentativa inidônea.

No crime impossível não existe tentativa idônea, só existe uma intenção de consumar um delito (que, posteriormente, se constata que jamais se consumaria). O que se verifica é apenas o desvalor da intenção, não o efetivo e real desvalor da ação (não há uma ação efetivamente perigosa para o bem jurídico, seja porque o meio é ineficaz, seja porque o bem jurídico não existe). Portanto, estamos no artigo 17 do CP, diante da tentativa inidônea

Duas são as hipóteses de crime impossível:

1.Absoluta ineficácia do meio.

Os atos, para serem executórios, como vimos (por força da teoria individual-objetiva), dependem do que foi exteriorizado assim como do plano do autor (qual era o objetivo pretendido e qual foi o meio escolhido). Só se pode falar em tentativa idônea (punível) quando a conduta realizada revela concreta periculosidade para o bem jurídico protegido. Cuidando-se de meio absolutamente ineficaz, não há que se falar em tentativa idônea. Ao contrário, essa é uma situação de tentativa inidônea (ou seja: de crime impossível).

Vamos imaginar algumas situações:

1. Sérgio quer envenenar Helena, mas acaba, por erro, colocando uma pequena quantidade de açúcar em seu café, que não é eficaz nem sequer para afetar a saúde do diabético;

2. Carol quer matar todos os passageiros de um avião e para isso, joga-lhe uma pequena pedra;

A INEFICÁCIA DO MEIO PRECISA SER ABSOLUTA:

Quando o meio escolhido pelo agente é absolutamente ineficaz não há que se falar em atos executórios relevantes, muito menos em tentativa idônea. Para a existência de uma tentativa idônea, como se vê, não basta a intenção do agente (o desvalor da intenção). È necessário que existam atos executórios e, mais do que isso, atos capazes de efetivamente colocar em risco o bem jurídico protegido (desvalor da ação).

HÁ CRIME IMPOSSÍVEL NA INEFICÁCIA RELATIVA DO MEIO?

Quando a ineficácia é relativa, o agente responde normalmente. Exemplo: defeito momentâneo na arma, que impediu qualquer disparo no momento do fato (constatando-se posteriormente o bom funcionamento dela). Foi o acaso que impediu o disparo. Logo, o meio era eficaz. Só não funcionou num determinado momento. Solução penal: nesse caso o agente responde normalmente pelo delito (na forma tentada).

2. Impropriedade absoluta do objeto

O que não existe é o bem jurídico visado pelo agente.

Imaginemos que Arthur dispara contra cadáver ou Maria tenta praticar aborto quando não está grávida. São crimes impossíveis.

A impropriedade absoluta do objeto revela que o bem jurídico (desejado, que se pretende atingir) não tem existência real. Logo, não há que se falar em ofensa (ou mesmo em delito).

CUIDADO! No caso do disparo contra cadáver, pode ser que o agente venha a responder por disparo de arma de fogo (se presentes os requisitos do art. 15 da Lei 10.826/2003). Jamais por qualquer delito contra cadáver, porque o agente não tinha ciência disso.

E a Impropriedade relativa do objetivo? Haverá crime. Félix tenta matar Rodolfo, mas este  usava colete de aço. A arma funcionava e o alvo era um ser humano vivo, mas o crime não aconteceu por vontates alheias à vontade de Félix.

Qual a natureza jurídica do crime impossível? São fatos atípicos porque não há afetação concreta do bem jurídico. Portanto, causas de exclusão da tipicidade penal, sem qualquer responsabilidade penal ao agente.

 Crime impossível e furto em locais com sistema de vigilância? É muito comum as lojas, supermercados, lanchonetes possuírem sistema de vigilância eletrônica. Diante da situação, muito se questionou se haveria crime impossível nestes casos.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou e sumulou o entendimento. Nos termos do Enunciado n. 567: SISTEMA DE VIGILÂNCIA REALIZADO POR MONITORAMENTO ELETRÔNICO OU POR EXISTÊNCIA DE SEGURANÇA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL, POR SI SÓ, NÃO TORNA IMPOSSÍVEL A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE FURTO.

Crime impossível e crime de ensaio ou de experiência? CRIME DE ENSAIO OU DE EXPERIÊNCIA é aquele em que tudo não passou de mera encenação. Tudo foi preparado para “prender” o agente em flagrante. Mas, mais que preparado: houve provocação (induzimento). O bem jurídico estava sob controle. Logo, o crime é impossível, em razão das circunstâncias protetivas do bem. Daí, falamos em flagrante preparado.

Nos termos da Súmula 145 do STF, “NÃO HÁ CRIME QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO”.

Isso acontece quando a polícia prepara uma situação de flagrância, induzindo o agente (ardilosamente) a praticar a conduta aparentemente criminosa (provocando-o), não há que se falar em crime porque o bem jurídico está devidamente protegido e fora de risco.

Por derradeiro, atente-se que o mesmo raciocínio é aplicável à preparação de flagrante realizada por particular. Imaginemos o seguinte: O patrão desconfiado de seu empregado, manda-o separar jóias num determinado local que está totalmente vigiado. No momento em que o último se apodera de uma jóia, dá-lhe voz de prisão. Não há crime, porque o patrimônio nunca correu o risco de ser subtraído do dono.