HELOM NUNES

O Código Penal se limitou a citar o estrito cumprimento do dever legal e exercício legal do Direito como excludentes do crime – Art. 23,III, do Código Penal.

No entanto, a doutrina procura conceituar e estabelecer diferenças entre os institutos, como esquematizado no quadrinho acima.

Assim, na doutrina clássica, estrito cumprimento do dever legal e exercício do direito são excludentes de ilicitude.

Todavia, na tipicidade conglobante (Zaffaroni), os dois institutos estariam na própria tipicidade. 

Isso porque, para Zaffaroni, Tipicidade seria a soma de Tipicidade Formal com a Tipicidade Conglobante (e esta seria o somatório de Tipicidade Material com a Antinormatividade.

Fato típico é a primeira parte essencial do crime, segundo o conceito analítico de crime (fato típico, ilícito e culpável). Divide-se em conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade.

Tipicidade conglobante seria um corretivo da tipicidade legal. Tipicidade seria a soma de Tipicidade Formal com a Tipicidade Conglobante (e esta seria o somatória da Tipicidade Material com a Antinormatividade..

Dessa forma, tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, a adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal.

Tipicidade Formal é a subsunção da conduta ao dispositivo normativo penal.

Tipicidade Material, por sua vez, consiste na existência de relevante lesão ou perigo de lesão a um bem tutelado. 

Lado outro, a Antinormatividade denota a prática de uma conduta não aceita ou incentivada pelo ordenamento jurídico.

Quando a lei (penal ou não) permite uma conduta, não pode ser a mesma típica, por incoerência do sistema Jurídico globalmente considerado.

Dessa forma, para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento legal e o exercício legal do direito seriam casos de atipicidade (eliminando a primeira fase do conceito analítico de crime) e não mais excludentes de ilicitude (segunda fase).

SE LIGA! Na teoria clássica, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito são excludentes de ilicitude.

Mas, se você for indagado a posição jurídica dos dois institutos na teoria da tipicidade conglobante. lembre-se que eles excluem a própria tipicidade, em razão da antinormatividade, pois de alguma forma, o ordenamento jurídico permite tais condutas, e nesta teoria, não são excludentes de ilicitude.