HELOM NUNES

O iter criminis é o “caminho” percorrido pelo agente nos crimes dolosos.

Em suma, é composto por duas fases: Fase Interna e Fase externa. Essas duas fases se manifestam em 04 (quatro) etapas: Cogitação, Preparação, Execução e Consumação.

A cogitação é a fase interna, oportunidade em que o agente imagina e visualiza o crime e seu resultado, sem externar ao mundo físico tal pretensão. Como o direito penal não pune pensamentos (princípio da exteriorização), jamais haverá punição nesta fase do crime.

Por sua vez, na preparação, o agente começa a externar o crime, reunir os elementos necessários para atentar contra o bem jurídico. Em regra, a preparação não é punida, salvo se, o ato preparatório de forma autônoma e independente já for considerado crime, como o porte ilegal de arma no crime de homicídio ou roubo, por exemplo. Quanto ao tema, registra-se que a Lei nº 13.260/2016, ao regulamentar o inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, disciplinou o terrorismo e previu a punição de atos considerados como preparatórios (Art. 5º – Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade).

Nesta oportunidade, quero chamar a atenção para a execução, pois nesta etapa, já haverá punição, ainda que o crime não seja consumado.

O desafio é saber: Quando inicia a execução do crime?

Diferenciar o ato preparatório do ato executório não é simples

As teorias que enfrentam tal dilema se dividem em teoria subjetiva e objetiva.

Na Teoria subjetiva, não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O corte é feito a partir do plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em qualquer dos atos que compõem o iter criminis. Assim, presente a vontade criminosa haverá punição, independente da etapa ser preparação ou execução.

Na Teoria objetiva, os atos executórios dependem do início de realização do tipo penal. O mero “querer interno” não autoriza a punição. É indispensável que ocorram atos idôneos e inequívocos para a produção do resultado lesivo.

Acontece que a teoria objetiva tem 04 (quatro) subclassificações:

a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, enquanto os atos preparatórios não caracterizam afronta ao bem jurídico. (Nélson Hungria e José Frederico Marques).

b) Teoria objetivo-formal (lógico-formal): Ato executório é aquele em que se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. Somente se fala em execução se o autor concretizar efetivamente uma parte do núcleo (da conduta, do verbo) do tipo. (majoritária na doutrina brasileira)

Vamos imaginar um homicídio: O sujeito, com golpes de faca, inicia a conduta de “matar alguém”. Neste caso, a execução iniciou, pois os golpes de faca são atos, condutas que produzem a morte.

c)  Teoria objetivo-material: Atos executórios são aqueles em que se começa a prática do núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos.

Assim, o juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Exemplo: Aquele que está próximo da vítima com terçado, pronto para alvejar, na visão de um terceiro observador, iniciou a execução do crime de homicídio. (Art. 22 do Código Penal Português).

d) Teoria objetivo-individual: Ato executório é aquele relacionado ao início da conduta típica, e também os que lhe são imediatamente anteriores, em conformidade com o plano concreto do autor. (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli).

OLHA SÓ! A diferença entre a Teoria objetivo-formal e a Teoria objetivo-individual se dá na inexistência do terceiro observador, mas sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente de análise externa.

Exemplo: João, com uma faca, aguarda atrás de uma moita a passagem de José, seu desafeto, para matá-lo. Várias pessoas já sabiam do desejo de João matar José. Quando José se aproxima de José, segura firme a arma branca e aguarda em posição de ataque seu adversário. Surge a polícia e o aborda. Para a teoria objetivo-individual, poderia haver a prisão em flagrante, em face da caracterização da tentativa de homicídio, o que não se dá na teoria objetivo-formal.

Como se vê, não há consenso. Existem várias teorias que buscam responder a questão sobre o início da execução.

No Brasil, prevalece que a execução do crime inicia quando o autor concretizar efetivamente uma parte do núcleo (da conduta, do verbo) do tipo. No entanto, diante de eventual insuficiência da teoria objetivo-formal é possível reconhecer o início da execução quando restar demonstrado que o autor, segundo seu plano delitivo, imediatamente aproxima-se da realização do plano delitivo ou, quando a base do plano concreto do autor, mostra-se, de acordo a uma concepção natural, como parte integrante de uma ação executiva típica.

OLHA SÓ! O STJ considerou iniciada a execução do crime e reconheceu a tentativa no caso em que os agentes “mediante complexa logística, escavaram por dois meses um túnel de 70,30 metros entre o prédio que adquiriram e o cofre da instituição bancária, cessando a empreitada, em decorrência de prisão em flagrante, quando estavam a 12,80 metros do ponto externo do banco.- REsp 1252770 (24/03/2015),