HELOM NUNES

No informativo 821,  duas decisões reconhecem o cabimento do regime aberto para condenados por tráfico de drogas. O entendimento da inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado já vem se consagrando desde o ano de 2012 – HC 111.840 julgado em 27/06/2012. Assim, o referencial para fixação do regime é o  art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, não podendo a lei obrigar o inicio de cumprimento no regime fechado.

No primeiro caso, o STF afirmou que sendo respeitado o patamar da pena (4 anos) e sendo as circunstâncias favoráveis, deve ser aplicado o regime aberto. Aliás, além da fixação do regime aberto, deve ser verificada a possibilidade de substiuição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

No segundo caso, além do mesmo raciocínio feito no primeiro caso, a Segunda Turma reafirmou que a gravidade em abstrato (ainda que seja do crime de tráfico de drogas), não é motivação idônea para regime mais gravoso. Nada mais que aplicação do Enunciado 718 da Súmula do STF (A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada).

Tráfico de entorpecentes: fixação do regime e substituição da pena. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Com esse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, concedeu “habeas corpus” de ofício para garantir ao paciente, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução criminal. O Colegiado ressaltou não haver circunstâncias aptas a exasperar a pena. Vencidos os Ministros Rosa Weber (relatora) e Marco Aurélio. Ambos concediam a ordem de oficio, mas para efeitos distintos. A relatora, para determinar que o magistrado de 1º grau procedesse a nova avaliação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Ministro Marco Aurélio, para fixar o cumprimento da pena em regime aberto e reconhecer o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
HC 130411/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 12.4.2016. (HC-130411)

Tráfico de entorpecentes: fixação do regime e substituição da pena.Não sendo o paciente reincidente, nem tendo contra si circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravidade em abstrato do crime do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. Com esse entendimento, a Segunda Turma, após superar o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu “habeas corpus” de ofício para garantir ao paciente, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, a substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais, bem assim a fixação do regime inicial aberto. O Colegiado entendeu que o paciente atende aos requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual o juízo deve considerá-los ao estabelecer a reprimenda, de acordo com o princípio constitucional da individualização da pena. HC 133028/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.4.2016. (HC-133028)