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A assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) impede o ação penal?

Inicialmente, precisamos esclarecer em que consiste o Termo de Ajustamento de Conduta.

Previsto nos artigos 211 da Lei n, 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e depois no artigo 5°,  § 6°, da Lei n. 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública, o Termo de Ajustamento de Conduta consiste na possibilidade dos órgãos públicos legitimados celebrar acordos com interessados, como forma de atender às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Quem são os “órgãos públicos legitimados“?

Segundo a doutrina, a expressão “órgãos públicos” deve ser compreendida como “entes públicos”, na medida em que é mais abrangente pois alcança tanto aqueles que possuem personalidade jurídica, assim como Instituições e pessoas jurídicas de direito público. Assim, O Estado do Amazonas, a Defensoria Pública, o Ministério Público, uma determinada autarquia possui legitimidade para celebrar o ajustamento de conduta.

SE LIGA! Associações, sindicatos e fundações privadas não podem celebrar TAC, por possuírem personalidade jurídica de direito privado.

Agora, vamos enfrentar uma questão polêmica: As sociedades de economia mista e as empresas públicas (possuidoras de personalidade jurídica de direito privado) podem celebrar Termo de Ajustamento de Conduta?

A resposta encontra em duas correntes:

A primeira posição afirma que não são legitimadas, pois não possuem personalidade jurídica de direito público (José dos Santos Carvalho Filho);

Por sua vez, a segunda posição entende que as sociedades de economia mista e empresas públicas podem ser ou não legitimadas. Isso vai depender se sua finalidade é a prestação de serviços públicos, pois aí atuam como órgãos públicos, portanto, legitimadas. Toda via, se o objeto é a objeto é a exploração de atividades econômicas, atuam como entes privados. Logo, não seriam legitimadas para celebrar TAC.

Superada a questão da legitimidade, é necessário deixar claro que o termo de ajustamento possui natureza jurídica de título executivo extrajudicial.

 Eventuais polêmicas acerca da im(possibilidade) de transação de direitos coletivos na doutrina, são afastadas pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o Tribunal da Cidadania entende ser possível que a regra da impossibilidade de transação de direitos difusos seja mitigada quando o ajustamento de conduta for a melhor estratégia e a situação não permitir o retorno ao estado anterior (status quo). Neste sentido:

PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANO AMBIENTAL – AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TRANSAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –  POSSIBILIDADE.

1. A regra geral é de não serem passíveis de transação os direitos difusos

2. Quando se tratar de direitos difusos que importem obrigação de fazer ou não fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar à controvérsia a melhor solução na composição do dano, quando impossível o retorno ao status quo ante

3. A admissibilidade de transação de direitos difusos é exceção à regra

4. Recurso especial improvido.

(STJ – REsp: 299400 RJ 2001/0003094-7, Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Data de Julgamento: 01/06/2006, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/08/2006 p. 229)

Agora, passemos a enfrentar o noticiado no Informativo n. 625 do STJ: A assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta impede a ação penal?

Como cediço, a celebração do TAC afasta a propositura da Ação Civil Pública. No entanto, não se pode confundir em relação à seara criminal.

Isso porque, prevalece no sistema jurídico brasileiro a independência entre as instâncias – art. 935 do Código Civil – A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal). Destarte, a regra só é excepcionada quando o juízo criminela reconhecer a inexistência do fato ou negativa de autoria. Afora tais situações, a regra é a independência.

Este é o entendimento do STJ noticiado no informativo n. 625 (Corte Especial – APn 888-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 02/05/2018, DJe 10/05/2018):

As Turmas especializadas em matéria penal do STJ adotam a orientação de que, em razão da independência das instâncias penal e administrativa, a celebração de termo de ajustamento de conduta é incapaz de impedir a persecução penal, repercutindo apenas, em hipótese de condenação, na dosimetria da pena. Nesse sentido: AgRg no AREsp 984.920-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 31/08/2017 e HC 160.525-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/03/2013.

Assim, “mostra-se irrelevante o fato de o recorrente haver celebrado termo de ajustamento de conduta, […] razão pela qual o Parquet, dispondo de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo, ainda que as condutas tenham sido objeto de acordo extrajudicial ” (RHC 41.003-PI, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/02/2014).

Desse modo, a assinatura do termo de ajustamento de conduta, firmado entre denunciado e o Estado, representado pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente, não impede a instauração da ação penal, pois não elide a tipicidade formal das condutas imputadas ao acusado.

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