HELOM NUNES

PREVISÃO LEGAL

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

 NOÇÕES INICIAIS

O concurso de crimes é um instituto de política criminal que visa beneficiar o réu.

 TEORIAS EXPLICATIVAS SOBRE O CRIME CONTINUADO

Existem três teorias que foram desenvolvidas para tentar explicar a natureza jurídica da continuidade delitiva.

 A) TEORIA DA UNIDADE REAL: Todas as condutas praticadas que, por si sós, já se constituiriam em infrações penais, são um único crime.

B) TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA: Cada uma das condutas praticadas constitui-se em uma infração penal diferente. No entanto, por ficção jurídica, esses diversos crimes são considerados, pela lei, como crime único. Segundo essa teoria, o agente pratica vários furtos, entretanto, considera-se, ficticiamente, para fins de pena, que ele cometeu apenas um. (Teoria adotada no Brasil).

C) TEORIA MISTA: Se houver crime continuado, surge um terceiro crime, resultado do próprio concurso. Segundo essa teoria, o agente pratica uma nova categoria de crime (crime por continuidade delitiva).

REQUISITOS

Para a configuração do crime continuado, são necessários quatro requisitos:

1) PLURALIDADE DE CONDUTAS (PRÁTICA DE DUAS OU MAIS CONDUTAS SUBSEQUENTES E AUTÔNOMAS);

O agente deve praticar duas ou mais condutas, ou seja, mais de uma ação ou omissão.

2) PLURALIDADE DE CRIMES DA MESMA ESPÉCIE (PRÁTICA DE DOIS OU MAIS CRIMES IGUAIS);

O que seriam crimes da mesma espécie?

A doutrina diverge.

A doutrina minoritária considera que crimes de mesma espécie são aqueles que lesionam o mesmo bem jurídico. (1ª corrente).

Por sua vez, a doutrina majoritária afirma que crimes de mesma espécie são aqueles previstos numa mesma configuração típica (simples, privilegiada e qualificada). Assim, os crimes que ofendem o mesmo bem jurídico não seriam da mesma espécie, e não seria possível acatar a tese do crime continuado. Confira STJ: HC 201.922-MT, HC 215517-RS, HC 165056/DF, REsp 898613-SP, HC 83.611-SP; HC 68.137-RJ, REsp 738.377-DF.(2ª corrente)

Portanto, majoritariamente, “crimes da mesma espécie” são crimes previstos no mesmo tipo penal e que protegem igual bem jurídico.

Assim, para que seja reconhecida a continuidade delitiva, é necessário que o agente pratique dois ou mais crimes idênticos

Se a pessoa comete um furto e depois um roubo, ainda eu os crimes protejam o mesmo bem jurídico (patrimônio) não há continuidade delitiva.

Se a pessoa pratica um roubo simples e, em seguida, um latrocínio, igualmente, não haverá crime continuado, uma vez que, malgrado estejam no artigo 157, o roubo protege a integridade física e o patrimônio. Por sua vez, o latrocínio protege a vida e o patrimônio.

SE LIGA!  Para fins de crime continuado, é indispensável que os crimes sejam previstos no mesmo dispositivo legal e protejam o mesmo bem jurídico.

Nesse sentido:

ROUBO X EXTORSÃO – Não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, ainda que praticados em conjunto. Isso porque, os referidos crimes, apesar de serem da mesma natureza, são de espécies diversas. STJ. 5ª Turma. HC 435.792/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/05/2018. STF. 1ª Turma. HC 114667/SP, rel. org. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/4/2018 (Info 899).

FURTO X ESTELIONATO – “Para se caracterizar a continuidade delitiva, faz-se mister que os crimes sejam da mesma espécie, e haja homogeneidade de execução; a continuidade delitiva ocorre com o preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi) e subjetivo (unidade de desígnios); In casu, OS CRIMES DE FURTO E ESTELIONATO, EMBORA PERTENÇAM AO MESMO GÊNERO, SÃO DELITOS DE ESPÉCIE DIVERSAS, JÁ QUE POSSUEM ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DISTINTOS” (STJ: HC 28.579/SC, rel. originário Min. Paulo Medina, rel. para acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, j. 02.02.2006).

ROUBO X FURTO – “CONTINUIDADE DELITIVA DOS CRIMES DE ROUBO E FURTO. IMPOSSIBILIDADE. ESPÉCIES DISTINTAS” (STF: HC 97.057/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 03.08.2010).

ROUBO X LATROCÍNIO – “É assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que NÃO É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E DE LATROCÍNIO, haja vista não se tratarem de delitos da mesma espécie, não obstante serem do mesmo gênero” (STJ: REsp 751.002/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma j. 27.10.2009).

Não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e o de latrocínio porquanto são delitos de espécies diversas, já que tutelam bens jurídicos diferentes. STJ. 5ª Turma. AgInt no AREsp 908.786/PB, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 06/12/2016.

OLHA SÓ! Uma situação curiosa! Embora, a jurisprudência afirma que crime da mesma espécie são crimes localizados no mesmo dispositivo e que protegem o mesmo bem jurídico, encontramos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguinte exceção: Crime continuado entre os crimes de apropriação indébita previdenciária (Art. 168-A do CP) e sonegação previdenciária (art. 337-A do CP). Confira:

A Turma entendeu que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de sonegação previdenciária (art. 337-A do CP) e o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) praticados na administração de empresas de um mesmo grupo econômico. Entendeu-se que, apesar de os crimes estarem tipificados em dispositivos distintos, são da mesma espécie, pois violam o mesmo bem jurídico, a previdência social. No caso, os crimes foram praticados na administração de pessoas jurídicas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, havendo entre eles vínculos em relação ao tempo, ao lugar e à maneira de execução, evidenciando ser um continuação do outro. Precedente citado do STF: AP 516-DF, DJe 6/12/2010; do STJ: HC 86.507-SP, DJe 1º/7/2011, e CC 105.637-SP, DJe 29/3/2010. REsp 1.212.911-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/3/2012. (STJ – Informativo n. 493).

3) CONDIÇÕES SEMELHANTES DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO, ENTRE OUTRAS;

Conexão de tempo (conexão temporal): Para que haja continuidade delitiva, não pode ter se passado um longo período de tempo entre um crime e outro. Para os crimes patrimoniais, a jurisprudência afirma que entre o primeiro e o último delito não pode ter se passado mais que 30 dias. Se houve período superior a 30 dias, não se aplica mais o crime continuado, havendo, neste caso, concurso material. Vale ressaltar que, em alguns outros delitos, como nos crimes contra a ordem tributária, a jurisprudência admite que esse prazo seja maior.

Conexão de lugar (conexão espacial): Os crimes devem ter sido praticados em semelhantes condições de lugar. Segundo a jurisprudência, semelhantes condições de lugar significa que os delitos devem ser praticados dentro da mesma cidade, ou, no máximo, em cidades contíguas (Ex.: Regiões metropolitanas).

Conexão quanto à maneira de execução (conexão modal): Os crimes devem ter sido praticados com o mesmo modus operandi, ou seja, com a mesma maneira de execução (mesmos comparsas, mesmos instrumentos, roubos de ônibus, furtos de supermercado, estabelecimentos comerciais etc.).

4) UNIDADE DE DESÍGNIO.

Embora não previsto expressamente no art. 71 do CP, a corrente doutrinária majoritária adota a teoria mista (objetiva-subjetiva). Assim, os requisitos para a continuidade delitiva são de natureza tanto objetiva como subjetiva.

Além dos requisitos objetivos previstos no artigo 71 do CP, existe o requisito subjetivo, ou seja, a unidade de desígnio – o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados (a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior).

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

STJ HC 176603, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 11/06/2013, T6 – SEXTA TURMA – HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

(…) Consoante entendimento desta Corte, para a caracterização da continuidade delitiva não é suficiente a alegação de que os crimes de mesma espécie foram praticados nas mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi (requisitos objetivos), POIS NECESSÁRIO QUE DECORRAM DE UMA UNIDADE DE DESÍGNIOS (REQUISITO SUBJETIVO)

OLHA SÓ! Doutrina minoritária defende a Teoria objetiva pura (puramente objetiva) Segundo esta teoria, os requisitos para a continuidade delitiva são apenas objetivos e estão expressamente elencados no art. 71 do CP. Não é necessário que se discuta se a intenção do agente era ou não praticar todos os crimes em continuidade delitiva. Porém, atualmente, esta teoria não encontra amparo nos tribunais superiores.

SISTEMA DE APLICAÇÃO DA PENA

No crime continuado, a pena privativa de liberdade observa o sistema da exasperação. Assim, a pena a ser fixada é a resultante da pena mais grave, ou uma delas, se idênticas, acrescida de 1/6 a 2/3. A fração aplicável dependerá da quantidade de crimes praticados

APLICABILIDADE EM CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA

Por muito tempo, sustentou-se a impossibilidade de continuidade delitiva em crimes contra a vida, tanto que o Supremo Tribunal Federal editou o Enunciado n. 605: Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

Acontece que tal enunciado está superado em razão da mudança legislativa. Vejamos o disposto no artigo 71, parágrato único: Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código

Embora a Súmula n. 605 ainda não esteja formalmente cancelada, o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece que tal enunciado foi superado pela mudança legislativa:

“O Código Penal determina, expressamente, no parágrafo único de seu artigo 71, seja aplicada a continuidade delitiva também nos crimes dolosos contra a vida. Essa norma, resultado da reforma penal de 1984, é posterior à edição da Súmula 605/STF, que vedava o reconhecimento da continuidade delitiva nos crimes contra a vida.” (HC 93367, Relator Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgamento em 11.3.2008, DJe de 18.4.2008).

Portanto, inexiste vedação legal ou jurisprudencial para aplicação do crime continuado em crimes dolosos contra a vida. Mas, atenção! A exasperação poderá ser até do triplo, conforme o paragrafo único do artigo 71 do Código Penal.

PENA DE MULTA NO CRIME CONTINUADO

 “No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente” – art. 72 do Código Penal.

Como se vê, aplica-se o sistema do cúmulo material no tocante às penas de multa.

Porém, a jurisprudência predominante posiciona-se no sentido de aplicação da regra da soma das penas de multa apenas ao concurso material e ao concurso formal.

Ora, se há ficção jurídica no sentido de tratar o crime continuado como crime único para fins de aplicação da pena privativa de liberdade, seria incoerente somar várias penas de multa.

Assim, no crime continuado, o sistema da exasperação será aplicado. Este é o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça:

“O art. 72 do Código Penal restringe-se aos casos dos concursos material e formal, não se encontrando no âmbito de abrangência da continuidade delitiva” (STJ, 6• T., HC 221.782, j. 20/03/2012). Mesmo entendimento: STJ, 6• T. REsp 909.327, j. 07/10/2010.