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PODER PUNITIVO E ESTADO POLICIALESCO SÃO SINÔNIMOS?
O direito penal do Estado Democrático de Direito possui basicamente duas funções: Proteger bens jurídicos relevantes e limitar o direito de punir estatal.
Corriqueiramente, ouvimos falar em duas expressões “poder punitivismo” e “estado policialesco”. Em alguns momentos, o poder de polícia passa a ser criticado e leigamente, ficamos a incompreender aqueles que se posicionam contra o estado policialesco. Seriam tais pessoas cumplices da criminalidade? Seriam elas “Inocentes” a tal ponto de não querer que os indivíduos não fossem responsabilizados por seus erros?
Na verdade, as coisas não são bem assim. Por essa razão, é necessário saber que poder punitivo e estado policialesco não são a mesma coisa.
O poder punitivo estatal é o exercício do ius puniendi de acordo com as regras e os princípios estabelecidos nas leis, constituição e tratados internacionais. Por sua vez, o estado policialesco é o exercício do poder punitivo FORA ou ALÉM dos limites estabelecidos pelas normas do Estado Democrático de Direito.
O poder punitivo estatal é um fato da realidade (afinal, o crime faz parte da realidade social). Naturalmente, as pessoas que praticam delitos devem ser responsabilizadas. Entretanto, quando exercido fora dos parâmetros fixados pelo Estado de Direito, o poder punitivo se converte em atos policialescos, passíveis de anulação e, eventualmente, de sanção.
Por tal razão, os juízes não podem ser “os vingadores sociais”, mas na verdade devem se comportar como ensina Zaffaroni, como semáforo do sistema penal, inibindo um Estado policialesco, violador de direitos humanos. Não cabe ao Poder Judiciário combater o crime (pois quem combate o crime é o Poder Executivo através da segurança pública. A segurança esperada pelo Poder Judiciário é a jurídica).
Portanto, não podemos confundir poder punitivo (responsabilidade conforme o ordenamento) com estado policialesco (atuações arbitrárias, além dos limites constitucionais), tampouco as funções de cada ator no sistema de justiça, pois isso nada mais é que efetivar o princípio constitucional da Separação dos Poderes.
Obs.: Expressão relacionada ao tema é o “punitivismo”. Trata-se do vício de punir. Denota o ativismo populista que assola o direito penal, especialmente quando lembramos do Movimento Lei & Ordem, Tolerância Zero, etc). Enfim, engodos democráticos que buscam solucionar problemas sociais complexos de forma mágica. O punitivismo, em si, nao deveria ter o conteúdo pejorativo que acaba possuindo, por conta do vício em punir.
O LABELLING APPROACH: A Teoria do Etiquetamento Social, Teoria do Conflito. Da criminologia tradicional para a criminologia crítica.
Assim como o pensamento marxista, a criminologia crítica rejeita a premissa de que o direito penal protege os interesses gerais.
Para o labelling approach, o conceito de crime seria puramente “definitorial” (ou seja, uma conduta não é delituosa in se , per se , porque socialmente nociva; ela é “definida”, “etiquetada” como tal). Vale dizer, não teríamos um conceito “material” de delito (um conceito “ontológico”). Não interessariam, pois, as características ou natureza da conduta, a qualidade da ação, mas a etiqueta que certos processos sociais de definição conferem a ela e a seu autor com independência do princípio do merecimento ou do fato (da exteriorização do fato).
No contexto do labelling approach coexistem duas correntes:
A primeira é radical, exacerba a função “constitutiva” ou “criadora” da criminalidade que os teóricos deste enfoque atribuem às instâncias do controle social. O delito, para essa corrente, seria simplesmente uma “etiqueta” que a polícia, os promotores e os juízes colocam no desviado, abstraindo-se a sua concreta conduta e seus méritos. O ordenamento jurídico não traçaria uma fronteira segura entre a conduta desviada e a permitida, senão meros marcos abstratos de decisão. As agências do controle social, caso a caso, concretizariam essa decisão levando a cabo uma função “definitorial”, tão seletiva e discriminatória como o próprio processo de criação das leis (criminalização primária).
A segunda é moderada. Aqui, só cabe afirmar que a Justiça penal integra a mecânica do controle social geral da conduta desviada.
A teoria do labeling approach é censurada, principalmente, porque não consegue distinguir a conduta desviada da não desviada, porque não define (a priori) que requisitos devem concorrer para que a conduta e seu autor sejam – ou não sejam – etiquetados.
O efeito “constitutivo” ou “criador” da criminalidade que essa teoria atribui ao controle social tem sido, também, muito censurado. Porque parece pouco realista que não haja conduta criminosa in se , e que as instâncias do controle social não levem em conta as qualidades intrínsecas da conduta quando a etiquetam. A natureza “definitorial” do delito – dizem – só afeta um reduzido catálogo de infrações pouco transcendentais, já que a maior parte delas é reputada desviada ou não desviada em atenção a suas características objetivas.
Aqueles que conceituam o “delito” como mero produto de “definições”, como “etiqueta” ou status atribuído a uma pessoa por determinados processos de seleção, com independência da própria conduta daquela, exageram em demasia a função efetiva da reação social e a interpretam em um sentido “causal” e “externo” muito afastado do sentido simbólico que possui.
De acordo com a teoria do conflito, de base marxista, o princípio do bem jurídico e dos interesses gerais possuem cunho “capitalista”. Porque na origem dos processos de criminalização primária (criação da lei) e secundária (abertura de processo e aplicação da lei) não contariam mais que os interesses dos grupos que detêm o poder. Assim, a atuação do controle social é altamente seletiva e discriminatória, em detrimento sempre das classes oprimidas. não protegendo bens jurídicos gerais nem valores éticos básicos. Serve sim de instrumento para a classe privilegiada explorar as camadas trabalhadoras.
Se por um lado, a nosso ver, há razão na teoria do etiquetamento (sobretudo porque o direito penal é instrumento de dominação), Por outro lado, não se pode negar que o direito penal protege sim, ainda que minimamente, bens jurídicos gerais como a vida, a liberdade sexual, a integridade física etc.
Reflexão: Será que o crime de hoje não pode ser a conduta virtuosa de amanhã? Pensemos: Há 2000 anos, o indivíduo que curava leprosos foi pendurado e morto na cruz. Hoje, seu nascimento é festejado entre nós. Apenas um exemplo do etiquetamento social para fortalecer a dominação.
O que é a função promocional do Direito Penal?
PENA DE MULTA: Legitimidade para medidas assecuratórias e para execução
O estudo da pena de multa merece atenção quanto à legitimidade do órgãos do Estado para buscar o adimplemento.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade do Ministério Público para a propositura de medidas assecuratórias visando garantir futuro pagamento da pena de multa fixada em sentença condenatória:
LEGITIMIDADE DO MP PARA PROMOVER MEDIDA QUE GARANTA O PAGAMENTO DE MULTA PENAL. O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que, com a edição da Lei 9.268/1996, a qual deu nova redação ao art. 51 do CP, modificou-se o procedimento de cobrança da pena de multa, passando-se a aplicar as regras referentes à Fazenda Pública. Cabe referir, por oportuno, que não obstante a pena de multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza jurídica de sanção penal. Todavia, na hipótese em análise, discute-se a legitimidade do MP não para cobrança de pena de multa esta sim de legitimidade da Fazenda Pública , mas para promover medida assecuratória, a qual está assegurada tanto pelos termos do art. 142 do CPP quanto pela própria titularidade da ação penal, conferida pela Constituição Federal. Precedentes citados: Resp 1.115.275-PR, Quinta Turma, DJe 4/11/2011); e RMS 21.967-PR, Quinta Turma, DJe 2/3/2009. REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015, DJe 25/3/2015.
Lado outro, o STJ reconhece que legitimidade para execução da pena de multa é da Procuradoria da Fazenda Nacional. Confira o entendimento sumulado:
Enunciado n. 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. Terceira Seção, aprovada em 25/3/2015, DJe 6/4/2015.
Portanto, a legitimidade para a execução da pena de multa pertence a Procuradoria da Fazenda Nacional, sem prejuízo de permitir ao Ministério Público que proceda medidas assecuratórias.
IMPOSSIBILIDADE DE NOVA DENÚNCIA POR CRIME DIVERSO EM FATO JÁ JULGADO. Aplicabilidade do princípio do ne bis in idem. Respeito à garantia constitucional da coisa julgada
O agente que, numa primeira ação penal, tenha sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser, numa segunda ação penal, condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal, ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, vindo à tona somente no segundo processo. De fato, conquanto o suposto roubo contra o gerente do banco não tenha sido sequer levado ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, ele se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, na medida em que praticado no mesmo contexto fático da primeira ação. Além disso, do contrário ocorreria violação da garantia constitucional da coisa julgada. Sobre o tema, há entendimento doutrinário no sentido de que “Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o ato adquire a autoridade de coisa julgada, tornando-se imutável tanto no processo em que veio a ser proferida a decisão (coisa julgada formal) quanto em qualquer outro processo onde se pretenda discutir o mesmo fato criminoso objeto da decisão original (coisa julgada material). No direito brasileiro, a sentença condenatória evita se instaure novo processo contra o réu condenado, em razão do mesmo fato, quer para impingir ao sentenciado acusação mais gravosa, quer para aplicar-lhe pena mais elevada”. Portanto, não há se falar, na hipótese em análise, em arquivamento implícito, inadmitido pela doutrina e pela jurisprudência, tendo em vista que não se cuida de fatos diversos, mas sim de um mesmo fato com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal. Ademais, a doutrina sustenta que “a proibição (ne) de imposição de mais de uma (bis) consequência jurídico-repressiva pela prática dos mesmos fatos (idem) ocorre, ainda, quando o comportamento definido espaço-temporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo. Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da consunção, pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado, em referência a dada situação histórica e não o foi, jamais poderá vir a sê-lo novamente. E também se orienta pelos princípios da unidade e da indivisibilidade, devendo o caso penal ser conhecido e julgado na sua totalidade – unitária e indivisivelmente – e, mesmo quando não o tenha sido, considerar-se-á irrepetivelmente decidido”. Assim, em Direito Penal, “deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda” (HC 173.397-RS, Sexta Turma, DJe de 17/3/2011). HC 285.589-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/8/2015, DJe 17/9/2015. STJ: Informativo 569.
ATENÇÃO: Embora o julgado tenha sido nominado como Direito Penal, deve-se atentar que o conteúdo envolve o Direito Constitucional e o Direito Processual Penal, especialmente os temas Garantias Constitucionais e Coisa Julgada.
Mais uma vez, vale a máxima, “não se separa o estudo do Direito em gavetas”.
LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
Para afastar qualquer dúvida, a Lei n. 8072/90 incluiu o inciso V no artigo 83 do Código Penal, o qual dispõe que é possível a concessão do livramento condicional ao condenado por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, desde que cumprido mais de dois terços da pena.
Todavia, o mesmo dispositivo exige que o interessado não seja “reincidente específico em crimes dessa natureza”.
Daí, surge a questão: O QUE SERIA O REINCIDENTE ESPECÍFICO?
Duas correntes buscam responder a tal indagação.
A primeira corrente (majoritária) diz que reincidente específico é aquele que pratica crime hediondo e depois um equiparado qualquer. Posição de Maurício Antônio Ribeiro Lopes e Renato Brasileiro de Lima;
Por sua vez, a segunda corrente entende que reincidente específico é aquele que comete crime hediondo e depois outro, mas que tutelam o mesmo bem jurídico como a dignidade sexual. Ex.: Estupro e estupro de vulnerável. Posição minoritária do Rogério Greco.
Além disso, o condenado por crime hediondo ou equiparado quando reincidente específico em delito dessa natureza não tem direito ao livramento condicional.
Livramento condicional e tráfico de drogas
Detalhe merecedor de atenção especial é o disposto no parágrafo único do artigo 44 da Lei n. 11.343/06: “Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”.
Observe que o dispositivo não fala em “crimes dessa natureza”. Logo, o impedimento de livramento condicional relativo ao crime de tráfico só pode acontecer para aqueles reincidentes em crimes relacionados à traficância (artigos 33 (caput e parágrafo primeiro) e 34 a 37 da Lei de Drogas).
Logo, fique esperto com qualquer pegadinha: É possível que o condenado reincidente pelo crime de drogas seja beneficiado com o livramento condicional, ainda que o crime anterior seja hediondo ou equiparado, desde que não seja relacionado ao tráfico de drogas. Trata-se de inovação legal favorável ao réu.
INADIMPLÊNCIA DA PENA DE MULTA: Reflexos na extinção da punibilidade e na progressão de regime.
O STJ já consolidou o entendimento que “A legitimidade para execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública” – Enunciado n 521. Em outras palavras, o STJ sinalizou mais uma vez que a pena de multa é considerada dívida de valor.
Em razão disso, eventual inadimplência do condenado quanto à sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.
No julgado abaixo, o STJ definiu o assunto em sede de recurso especial repetitivo: Após a nova redação do art. 51 do Código Penal, dada pela Lei 9.268/96, a pena de multa é considerada dívida de valor e, desse modo, possui caráter extrapenal, de forma que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. Além disso, eventual inadimplência do condenado não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.
Confira o entendimento firmando pela Terceira Seção noticiado Informativo de Jurisprudência n. 568 do Tribunal da Cidadania:
DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 931. Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. A Lei 9.268/1996 deu nova redação ao art. 51 do CP e extirpou do diploma jurídico a possibilidade de conversão da pena de multa em detenção, no caso de inadimplemento da sanção pecuniária. Após a alteração legislativa, o mencionado artigo passou a vigorar com a seguinte redação: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Portanto, diante da nova redação dada ao CP, a pena de multa não mais possui o condão de constranger o direito à locomoção do sentenciado (STF: AgRg no HC 81.480-SP, Primeira Turma, DJ 5/4/2002; e HC 73.758-SP, Segunda Turma, DJ 24/9/1999). É imperioso frisar que a nova redação do art. 51 do CP trata da pena de multa como dívida de valor já a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, em momento, inclusive, anterior ao próprio cumprimento da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos. Isso implica afirmar que o jus puniendi do Estado exaure-se ao fim da execução da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos, porquanto, em nenhum momento, engloba a pena de multa, considerada dívida de valor a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Entendimento oposto, ou seja, a possibilidade de constrição da liberdade daquele que é apenado somente em razão de sanção pecuniária, consistiria em legitimação da prisão por dívida, em afronta, portanto, ao disposto no art. 5º, LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cujo texto estabelece que “ninguém deve ser detido por dívida”. Dessa forma, o reconhecimento da pena de multa como dívida de valor atribui à sanção pecuniária caráter extrapenal. Se a natureza da multa, após o trânsito em julgado da condenação, fosse compreendida como de caráter penal, mesmo diante da extinção da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos pelo cumprimento, os efeitos da sentença se conservariam até o adimplemento da pena pecuniária, porquanto não reconhecida a extinção da punibilidade do apenado. Após a alteração legislativa que considerou a pena de multa como dívida de valor, deve-se assinalar também a alteração da competência para a execução da sanção, exclusiva, então, da Fazenda Pública, conforme disposto no enunciado da Súmula 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública”. Portanto, extinta a pena privativa de liberdade (ou restritiva de direitos) pelo seu cumprimento, o inadimplemento da pena de multa não obsta a extinção da punibilidade do apenado, porquanto, após a nova redação do art. 51 do CP, dada pela Lei 9.268/1996, a pena pecuniária é considerada dívida de valor e, desse modo, possui caráter extrapenal, de forma que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.
Não obstante, lembramos que o Supremo Tribunal Federal entende que “O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. Essa regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar o valor, ainda que parceladamente” (Inf. 780 do STF).
Em suma:
A) Para o STJ, o inadimplemento do pagamento da pena de multa não impede a extinção da punibilidade.
B) Para o STF, em regra, o inadimplemento do pagamento da pena de multa impede a progresso de regime. A exceção tem pouso na absoluta impossibilidade econômica comprovada do condenado.
STJ publica dois enunciados em Direito Penal
A 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou dois enunciados em matéria penal. Confiram:
Súmula 545
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.” (HC 318184)
Súmula 546
“A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.” (CC 78382; HC 195037)
INDICAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS EM MOMENTO POSTERIOR. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDICAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS EM MOMENTO POSTERIOR. PEDIDO TEMPESTIVO. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. DEFERIMENTO MOTIVADO. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL.
1. No processo penal da competência do Tribunal do Júri, o momento adequado para o acusado alegar tudo que interessa a defesa, com a indicação das provas que pretende produzir, a juntada de documentos e a apresentação do rol de testemunhas é a defesa prévia, nos termos do artigo 406, §3º do Código de Processo Penal.
2. Não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori; tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado.
3. Recurso improvido.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.443.533 – RS (2014/0065295-8). RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Julgado em 23/06/2015. Publicado em 03/08/2015.
OS ANTECEDENTES: Temporariedade X Perpetuidade
Os antecedentes configuram como uma das circunstâncias judiciais para fixação do pena-base – artigo 59 do Código Penal.
Porém, deve-se compreender que para influenciar na dosimetria da pena, apenas sentenças condenatórias após o trânsito em julgado, isto é, condenações definitivas são consideradas como antecedentes.
O entendimento está em conformidade com o pensamento do Superior Tribunal Federal exposto no Recurso Extraordinário 591054 e do Superior Tribunal de Justiça, consoante o enunciado de Súmula n. 440: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Acontece que quando tais condenações estão na situação do artigo 63 do Código Penal, os registros criminais deixam de ser considerados como antecedentes e passam a ser considerados na segunda fase da dosimetria da pena, em razão de tais registros configurarem a reincidência. Isso acontece para que não ocorra o chamado bis in idem, ou seja, não ocorra uma dupla sanção pelo mesmo fato. Esta é a posição do STJ consolidada no enunciado n. 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
No entanto, para efeitos de reincidência, os registros criminais definitivos tem data certa de validade. Isso porque, o artigo 64, I, do Código Penal proíbe que condenações anteriores há 5 anos (da data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior) sejam consideradas como reincidência. Portanto, as condenações possuem efeitos temporários, de forma que superado o lapso depurador de 5 anos, o agente não é mais considerado reincidente. Trata-se do sistema da temporariedade na reincidência.
Ocorre que pode surgir a seguinte questão: É possível que tal registro criminal ocorrido em prazo superior de 5 (cinco) anos seja considerado mau antecedente, ainda que não seja mais apto para caracterizar a reincidência?
Por enquanto, a pergunta encontra duas respostas:
A primeira corrente afirma que as condenações anteriores ao prazo de 5 (cinco) anos, embora não sirvam para configurar reincidência, são maus antecedentes, Isso porque, a reincidência pode até desaparecer, mas as manchas ficam. Este é o entendimento atual do STJ nos seguintes julgados: HC 238.065/SP, (5ª Turma – 18/04/2013) e HC 240.022/SP (6ª Turma – 11/03/2014). Daí, fala-se que os maus antecedentes observam o sistema da perpetuidade.
Lado outro, a segunda corrente caminha exatamente no sentido contrário. Para os filiados desta corrente, os erros do ser humano não podem segui-lo eternamente. Ora, se não existem penas perpétuas, os efeitos da pena não podem permanecer para todo sempre. Esta é a posição atual do Supremo Tribunal Federal, conforme e HC 110191 (23/04/2013) e HC 119200 (11/02/2014). Aqui, os maus antecedentes seguem o sistema da temporariedade.
Por fim, registra-se que a discussão será definida pelo STF, uma vez que a repercussão geral foi reconhecida no Recurso Extraordinário 593818, o qual está sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso. Aguardemos.
HELOM NUNES 