SERENDIPIDADE: O encontro fortuito da prova
Você já viveu a situação de estar procurando determinado objeto e, de repente, achar algo diferente que tinha perdido a tempos ou, quem sabe, um dinheiro que nem sabia que tinha? Pois é… Tal situação retrata bem a serendipidade, a qual é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes coincidências (vem do inglês serendipity: “descobrir coisas por acaso”).
Acontece que, no processo penal, as provas são colhidas conforme o fato apurado, sobretudo para garantir as regras de jurisdição, competência, contraditório, ampla defesa (princípio da especialidade da prova: a investigação não pode ser aberta e indeterminada em respeito aso direitos fundamentais). Tanto que na Lei de Interceptação telefônica (Lei n. 9296/96), o parágrafo único do artigo 2º diz: “..deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.
Acontece que é bem possível que na investigação de um fato, descubra-se, coincidentemente, a participação de outra pessoa ou, até mesmo, a ocorrência detalhada de outro crime. Ora, não poucas vezes, em uma conversa telefônica interrompemos um assunto para tratar de outro.
Como ficaria a notícia de um fato que não estava sendo investigado? Ela serviria como prova?
Antes de responder o questionamento, é importante conhecer os GRAUS DA SEREPENDIPIDADE. A Serendipidade de 1º Grau é a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Quanto à Serendipidade de 2ª Grau, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência.
Ultrapassados os graus da serendipidade, vamos à resposta.
A doutrina tem seu posicionamento controverso. Luiz Flávio Gomes compreende que a prova só terá validade se o crime diverso for conexo e a responsabilidade for do mesmo investigado (primeiro graus). Lado outro, Fernando Capez afirma que se a interceptação telefônica foi autorizada, dispensa-se qualquer conexão, uma vez que deve prevalecer a eficácia objetiva da autorização (segundo grau). Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover e Geraldo Prado compreendem que o crime descoberto fortuitamente não precisa ser conexo, mas deve ser punido com reclusão. Os filiados à primeira corrente afirmam que os elementos não serão “prova”, mas, segundo Aury Lopes Júnior, valeriam como “fonte de prova”, isto é, dariam o starter para a investigação, serviriam como notitia criminis para a apuração do novo crime.
Na jurisprudência, o STF (HC n. 83.515/R) permitiu a prova descoberta fortuitamente, embora o crime fosse punido com detenção, desde que conexo ao crime inicialmente investigado (serendipidade de primeiro grau). Por sua vez, o STJ já entendeu (STJ – HC n. 69.552/PR) pela validade da prova, independente de conexão (serendipidade de segundo grau), para fundamentar decreto condenatório.
O que é a função promocional do Direito Penal?
VOTO “ABERTO” NO PARLAMENTO: Dever do parlamentar, Direito do cidadão.
Vamos entender um pouco o que aconteceu.
O Eduardo Cunha compreendeu que o voto seria secreto, por conta do que diz o regimento interno.
Ocorre que a tese que chegou ao STF foi a seguinte: O voto deve ser aberto para decidir sobre a comissão especial porque o regimento não pode superar a Constituição, a qual “somente” (tese apresentada) estabeleceu o voto secreto nas situações do artigo 52 da CRFB.
O que penso sobre isso?
Por uma questão de avanço democrático, é dever do parlamentar votar “aberto”, sobretudo após a Emenda Constitucional n. 76/2013, a qual afastou o escrutínio sigiloso. Se quer trair o governo, os eleitores, tem que “mostrar a sua cara”. Ora, a população tem o direito de saber como votam os seus representantes, considerando que eles estão exercendo o poder em nome do povo (art. 1º, parágrafo único, da CF/88).
Para mim, o argumento do Eduardo Cunha não se sustenta. Ora, a força normativa da Constituição é a publicidade (artigo 37), só excepcionada nas hipóteses do artigo 52 (hipóteses de voto secreto).
Além disso, utilizar o regramento do voto secreto previsto no regimento interno após a EC n. 76/2013 não é possível, pois este não foi recepcionado pelo novo texto constitucional e a revolução democrática que indica, cada vez mais, que o voto secreto do parlamentar deve ser excepcionalíssimo.
Em suma: O STF terá que decidir se o parlamentar tem o direito de votar “secreto” fora das hipóteses do artigo 52, quando previstos no regimento interno. O STF terá que dizer se as hipóteses de voto secreto previstas no regimento interno foram recepcionadas pela Emenda Constitucional n. 76/2013.
Em liminar, na ADPF 378, o Ministro FACHIN apenas suspendeu a eleição feita em voto secreto, até que o plenário decida se ela foi válida ou não, no próximo dia 16. Nada de mérito.
Imagine se o STF disser que ela foi inválida. Basta fazer outra com o voto “aberto” e veremos se o resultado será o mesmo de hoje…. Se a eleição de hoje for considerada, o processo segue
Afora das emoções, a questão permanece técnica.
Isonomia cênica: Paridade das armas
A paridade das armas e o processo justo na cena de uma audiência. A significação da isonomia no sistema acusatório. Cena registrada na série “Suits”.
PENA DE MULTA: Legitimidade para medidas assecuratórias e para execução
O estudo da pena de multa merece atenção quanto à legitimidade do órgãos do Estado para buscar o adimplemento.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade do Ministério Público para a propositura de medidas assecuratórias visando garantir futuro pagamento da pena de multa fixada em sentença condenatória:
LEGITIMIDADE DO MP PARA PROMOVER MEDIDA QUE GARANTA O PAGAMENTO DE MULTA PENAL. O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que, com a edição da Lei 9.268/1996, a qual deu nova redação ao art. 51 do CP, modificou-se o procedimento de cobrança da pena de multa, passando-se a aplicar as regras referentes à Fazenda Pública. Cabe referir, por oportuno, que não obstante a pena de multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza jurídica de sanção penal. Todavia, na hipótese em análise, discute-se a legitimidade do MP não para cobrança de pena de multa esta sim de legitimidade da Fazenda Pública , mas para promover medida assecuratória, a qual está assegurada tanto pelos termos do art. 142 do CPP quanto pela própria titularidade da ação penal, conferida pela Constituição Federal. Precedentes citados: Resp 1.115.275-PR, Quinta Turma, DJe 4/11/2011); e RMS 21.967-PR, Quinta Turma, DJe 2/3/2009. REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015, DJe 25/3/2015.
Lado outro, o STJ reconhece que legitimidade para execução da pena de multa é da Procuradoria da Fazenda Nacional. Confira o entendimento sumulado:
Enunciado n. 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. Terceira Seção, aprovada em 25/3/2015, DJe 6/4/2015.
Portanto, a legitimidade para a execução da pena de multa pertence a Procuradoria da Fazenda Nacional, sem prejuízo de permitir ao Ministério Público que proceda medidas assecuratórias.
Não sejamos tão virtuais. Afinal, somos de pele, ossos e sangue.
Eu: Qual crime?
A resposta: complicado, tráfico
Chego ao fórum, aguardo o autuado.
Quando ele chega, já não é novidade ver que os autuados chegam descalços com roupas rasgadas, com dificuldade até de informar o endereço, pois moram em ruas com dois nomes, casas com dois números, típicos de bairros periféricos em uma cidade desorganizada.
A família que chegou às 13h (mãe, companheira e criança de colo (1 ano) não voltou para pegar o comprovante porque o ônibus demora e não daria voltar em um intervalo para vê-lo na audiência de custódia.
Ao conversar com o rapaz, observo que foi “flagranteado” as 8h20 em uma obra residencial quando trabalhava como pedreiro.
Se existiam algumas trouxinhas, isso será provado depois. Agora, não me convence dizer que sua liberdade no processo atenta contra a ordem público. Ao contrário, atrasa a obra e deixa a Famili desamparada, pois o único que tem modesta fonte de renda é o atuado de 26 anos sem qualquer outro registro criminal.
Ao me manifestar em audiência, questiono se quem coloca em risco à sociedade é aquele que acorda cedo em dia de temperatura amena em manaus para “bater” massa de cimento. Peço que olhem os pés e canelas todos sujos de cimento e areia, cito a camisa suja e suada, típica de um trabalhador braçal de obras. O promotor de justiça se afasta da mesa, olha para os pés do rapaz e em seguida para mim. Nessa hora, vislumbrei o parecer favorável do MP e a oportunidade de liberdade pelo Estado-Juiz, o que em seguida aconteceu.
Com a experiência de hoje, estou mais que certo que a videoconferência não satisfaz a ordem de apresentação à autoridade competente, tampouco esclarece a situação fática para o melhor convencimento acerca da necessidade conversão em prisão preventiva ou concessão da liberdade provisória.
Tem coisas na vida que nada à distância resolve. No caso de hoje, somente o olhar, o contato e o calor humano para perceberem a sujeira dos pés, o suor e o estado daquele rapaz.
Se o Estado não sai do castelo, que as portas não se fechem para que entrem os vulneráveis e desamparados de justiça. Não à videoconferência!
Ao final, por toda a situação, o juiz olhou para ele e disse: “dispenso seu comprovante de renda, mas ande na linha e venha todo mês ao fórum assinar”.
Só assim, o assistido analfabeto compreendeu o que tudo tínhamos falado e carimbou seu dedo no termo de audiência e no alvará.
Registro o trabalho do querido Sergio Enrique, assessor do plantão criminal da DP/AM e quase Defensor Público, que ao ver toda a situação me disse: esse rapaz não pode ficar preso, atendeu a família, foi ao fórum e se emocionou ao saber da liberdade concedida.
IMPOSSIBILIDADE DE NOVA DENÚNCIA POR CRIME DIVERSO EM FATO JÁ JULGADO. Aplicabilidade do princípio do ne bis in idem. Respeito à garantia constitucional da coisa julgada
O agente que, numa primeira ação penal, tenha sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser, numa segunda ação penal, condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal, ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, vindo à tona somente no segundo processo. De fato, conquanto o suposto roubo contra o gerente do banco não tenha sido sequer levado ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, ele se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, na medida em que praticado no mesmo contexto fático da primeira ação. Além disso, do contrário ocorreria violação da garantia constitucional da coisa julgada. Sobre o tema, há entendimento doutrinário no sentido de que “Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o ato adquire a autoridade de coisa julgada, tornando-se imutável tanto no processo em que veio a ser proferida a decisão (coisa julgada formal) quanto em qualquer outro processo onde se pretenda discutir o mesmo fato criminoso objeto da decisão original (coisa julgada material). No direito brasileiro, a sentença condenatória evita se instaure novo processo contra o réu condenado, em razão do mesmo fato, quer para impingir ao sentenciado acusação mais gravosa, quer para aplicar-lhe pena mais elevada”. Portanto, não há se falar, na hipótese em análise, em arquivamento implícito, inadmitido pela doutrina e pela jurisprudência, tendo em vista que não se cuida de fatos diversos, mas sim de um mesmo fato com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal. Ademais, a doutrina sustenta que “a proibição (ne) de imposição de mais de uma (bis) consequência jurídico-repressiva pela prática dos mesmos fatos (idem) ocorre, ainda, quando o comportamento definido espaço-temporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo. Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da consunção, pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado, em referência a dada situação histórica e não o foi, jamais poderá vir a sê-lo novamente. E também se orienta pelos princípios da unidade e da indivisibilidade, devendo o caso penal ser conhecido e julgado na sua totalidade – unitária e indivisivelmente – e, mesmo quando não o tenha sido, considerar-se-á irrepetivelmente decidido”. Assim, em Direito Penal, “deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda” (HC 173.397-RS, Sexta Turma, DJe de 17/3/2011). HC 285.589-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/8/2015, DJe 17/9/2015. STJ: Informativo 569.
ATENÇÃO: Embora o julgado tenha sido nominado como Direito Penal, deve-se atentar que o conteúdo envolve o Direito Constitucional e o Direito Processual Penal, especialmente os temas Garantias Constitucionais e Coisa Julgada.
Mais uma vez, vale a máxima, “não se separa o estudo do Direito em gavetas”.
A POLÍCIA PODE ENTRAR SEM MANDADO JUDICIAL NO DOMICÍLIO?
Nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
Inicialmente, deve-se compreender que “casa” vai muito além de domicílio, mas pode ser escritório, oficinas, garagens, etc (RT 467/385), ou até quarto de hotéis. [1]
O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o significado de “casa”:
STF – RHC: 90376 RJ , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007
Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes . – Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes
Ultrapassado o conceito de casa, as exceções para o ingresso sem autorização do morador são os seguintes:
- Determinação judicial: Somente durante o dia
- Em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar o socorro – Durante o dia ou à noite
Sobre o “flagrante delito”, no último dia 05 de novembro, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 603616 firmou o seguinte entendimento: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” [2].
O que isso quer dizer?
A decisão do STF não tem o condão de promover um “libera geral” para atuação policial, até porque isso, conforme reconhecido pelo Ministro Gilmar Mendes incentivaria os abusos – tanto na tomada de decisão de entrada forçada quanto na execução da medida – como acontecem em comunidades em situação de vulnerabilidade social muitas vezes são vítimas de ingerências arbitrárias por parte de autoridades policiais.
Na verdade, o STF reforçou a garantia constitucional da inviolabilidade do domicilio, deixando claro que a medida posteriormente poderá ser avaliada, e, caso abusos sejam comprovados, a medida poderá ser declarada nula, bem como os agentes serão responsabilizados.
Então, é possível entrar no domicilio sem autorização dos moradores e sem mandado judicial? Excepcionalmente, sim. Porém, a atitude deve está amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, que exija ação imediata policial, que não permita postergação.
Permitir a atuação desmedida, sem cautelas da atuação policial, seria atentar contra a própria cláusula de reserva de jurisdição, como bem indagado pelo Ministro Marco Aurélio: “O próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, mas o policial então pode – a partir da capacidade intuitiva que tenha ou de uma indicação –, ao invés de recorrer à autoridade judiciária, simplesmente arrombar a casa?”,
Didaticamente, Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa explicam a tese do Supremo Tribunal Federal de seguinte forma [3]: “ A redação da decisão deixou a desejar, mas o sentido democrático é de que o art. 5º da CR está em: a) chegou à casa, não há flagrante posto, descabe adentrar; b) chegou na casa e imaginou que há flagrante, cerca a casa e pede mandado ao Juiz de Plantão, se for o caso; c) entrou sem flagrante posto, responde por abuso de autoridade e contamina a prova.”
Portanto, a inviolabilidade do domicilio esta reforçada, não sendo suficiente que seja o flagrante de um crime permanente (depósito ou porte de drogas, extorsão mediante sequestro e cárcere privado, por exemplo), mas que a situação exija uma atuação imediata que depois será avaliada pelo juiz. Fora disso, o mandado judicial deve ser requerido, sob pena de nulidade da medida e responsabilidade dos agentes.
[1] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. 2015. Página 1183.
[2] Supremo define limites para entrada da polícia em domicílio sem autorização judicial http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=303364 . Acesso em 15.11.2015.
[3] O STF autorizou entrar na casa sem mandado? A resposta é não! Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-stf-autorizou-entrar-na-casa-sem-mandado-a-resposta-e-nao-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/ Acesso em 15.11.2015.
O meu problema, o outro. Simplesmente porque não sou eu…
O meu problema é o outro, simplesmente porque o outro não sou eu.
O pensar intolerante açoita a liberdade, a igualdade e a fraternidade.
O sonho da justiça social não acontece quando nossos sonhos são realizados, mas quando estamos dispostos a reconhecemos o sonho do outro, o direito do diferente ser tão digno quanto o nosso, de modo que a realização dele não nos causa rancor, inveja, nem dor, mas vire celebração.
O problema que para situações tão chocantes, questões tão sérias, a conta será debitada no simbólico direito penal que já provou que não resolve nada.
Mas, isso não pode nos abater. Continuemos firmes a sonhar que o ideal de democracia, a utopia do amor se constrói com pensamentos e atitudes de Igualdade.
O meu problema não é outro, mas a salvação do outro é o meu pensar e agir.
Amar o próximo, ainda que estranho e diferente. Se não for cristão, não há problema, basta ser democrata, basta ser humano.
LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
Para afastar qualquer dúvida, a Lei n. 8072/90 incluiu o inciso V no artigo 83 do Código Penal, o qual dispõe que é possível a concessão do livramento condicional ao condenado por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, desde que cumprido mais de dois terços da pena.
Todavia, o mesmo dispositivo exige que o interessado não seja “reincidente específico em crimes dessa natureza”.
Daí, surge a questão: O QUE SERIA O REINCIDENTE ESPECÍFICO?
Duas correntes buscam responder a tal indagação.
A primeira corrente (majoritária) diz que reincidente específico é aquele que pratica crime hediondo e depois um equiparado qualquer. Posição de Maurício Antônio Ribeiro Lopes e Renato Brasileiro de Lima;
Por sua vez, a segunda corrente entende que reincidente específico é aquele que comete crime hediondo e depois outro, mas que tutelam o mesmo bem jurídico como a dignidade sexual. Ex.: Estupro e estupro de vulnerável. Posição minoritária do Rogério Greco.
Além disso, o condenado por crime hediondo ou equiparado quando reincidente específico em delito dessa natureza não tem direito ao livramento condicional.
Livramento condicional e tráfico de drogas
Detalhe merecedor de atenção especial é o disposto no parágrafo único do artigo 44 da Lei n. 11.343/06: “Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”.
Observe que o dispositivo não fala em “crimes dessa natureza”. Logo, o impedimento de livramento condicional relativo ao crime de tráfico só pode acontecer para aqueles reincidentes em crimes relacionados à traficância (artigos 33 (caput e parágrafo primeiro) e 34 a 37 da Lei de Drogas).
Logo, fique esperto com qualquer pegadinha: É possível que o condenado reincidente pelo crime de drogas seja beneficiado com o livramento condicional, ainda que o crime anterior seja hediondo ou equiparado, desde que não seja relacionado ao tráfico de drogas. Trata-se de inovação legal favorável ao réu.
HELOM NUNES 