IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA USUCAPIÃO.
O § 5º do art. 219 do CPC (“O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”) não autoriza a declaração, de ofício, da usucapião. No ordenamento jurídico brasileiro, existem duas formas de prescrição: (i) a prescrição extintiva e (ii) a prescrição aquisitiva. A prescrição extintiva (i) – a prescrição propriamente dita – conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo.
Por sua vez, a prescrição aquisitiva (ii) – usucapião – faz com que um determinado direito seja adquirido pela inércia e pelo lapso temporal. Ambas têm em comum os elementos tempo e inércia do titular, mas, enquanto na primeira eles dão lugar à extinção do direito, na segunda produzem a sua aquisição. REsp 1.106.809-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Marco Buzzi, julgado em 3/3/2015, DJe 27/4/2015 (Informativo 560).
O PRINCÍPIO DA PRUDÊNCIA JUDICIÁRIA
Trata-se da cautela que deve ser adotada pelo magistrado para limitar execuções provisórias de sentenças que venham gerar dano ao erário. Assim, no caso dos candidatos que provoquem o Judiciário para tomar posse em cargo público, as decisões só devem ser efetivadas após o trânsito em julgado.
STF (RE 724347/DF – Repercussão Geral): Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar – 3
A Corte asseverou que o tônus normativo da noção constitucional de prioridade, que militaria em favor da contratação dos aprovados em concursos públicos, imporia uma série de deveres sucessivos à Administração, dentre os quais os de: a) convocar os aprovados dentro do número de vagas previsto em edital; b) motivar apropriadamente eventual não convocação; c) não preterir a ordem de classificação estabelecida após a correção das provas, salvo se por imposição de determinação judicial; e d) não empregar expedientes de contratação precários durante o prazo de validade de concursos para a mesma função. Ocorrendo o descumprimento de quaisquer desses deveres implícitos, os aprovados teriam uma pretensão legítima a ser exercida contra a Administração por meio de ação judicial. Ademais, se durante o processamento da demanda não ficassem provados fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito de prioridade, seguir-se-ia a nomeação como desfecho natural. Contudo, apesar de estar consolidado esse entendimento na jurisprudência, a reversão judicial de eventuais violações ao art. 37, IV, da CF nem sempre se operaria com a celeridade esperada. Assim, como o provimento judicial de nomeação implicaria carga de onerosidade semelhante aos comandos de “liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidor” — cuja execução estaria condicionada ao trânsito em julgado da decisão concessiva, nos termos do art. 2o-B da Lei 9.494/1997 —, também a nomeação em decorrência de decisão judicial ficaria submetida ao PRINCÍPIO DE PRUDÊNCIA JUDICIÁRIA que, em resguardo ao erário, limitaria a execução provisória das decisões judiciais. Desse modo, as nomeações somente seriam implementadas após o trânsito em julgado das decisões que as tivessem assegurado. Igualmente, o diferimento da eficácia dessas decisões em sede de concurso público provocaria ainda outro efeito secundário, qual seja, o atraso na nomeação dos postulantes, quando verificada a procedência do direito reclamado.
RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26.2.2015. (RE-724347)
Com a palavra, Amilton Bueno de Carvalho.
Estou a escrever no momento em que a atuação da Defensoria Pública sofre ataques judiciais oriundos de forças que, desde meu olhar, têm dificuldade de entender o novo abalador do antigo modelo. Um pouco mais direto: os amantes do passado, as viúvas do antigo (exemplos: a busca de deslegitimar a Defensoria para proposição de ação civil pública; ação de improbidade administrativa proposta contra Defensores que “ousaram” defender em juízo uma delegada de polícia; ataques judiciais à autonomia da Defensoria).
Desde algum tempo, em muito, o papel da Defensoria Pública desperta em mim agressivo interesse. As razões? Não tenho clareza. Mas, no momento unicamente consciente imagino que tudo se deu porque, como magistrado, tive oportunidade de testemunhar o desenvolvimento da Defensoria Pública gaúcha desde sua “inexistência”, quando não estruturada, até o momento em que, via concursos sérios, transformou-se espetacularmente com a vinda de defensores absolutamente qualificados (evidente que, por óbvio, em ambos os momentos exceções se fazem presentes) – a partir desse momento, notou-se que os “esgualepados” começaram a ser defendidos com toda dignidade possível (não reside aí a causa da ira despertada nos amantes do velho? Ora, diriam: “só falta isso: defesa digna para os “indignos” de viver”).
Em tal contexto, e o faço desde o olhar do direito penal (por favor, eventual leitor, que isso fique claro), tenho que a Defensoria pode representar o novo no espetáculo jurídico: se sabe para que (não) veio o Judiciário, se sabe para que (não) veio o Ministério Público, mas para que virá a Defensoria? Será efetivamente o novo ou será mais um ente burocrático, um nada que levará a lugar nenhum a não ser dar alguma projeção e razoáveis subsídios aos seus integrantes? Será que ela vai ambicionar ficar perto do “trono” – o poder sempre procura cooptar aqueles que lhe pode arranhar -, mas diz Nietzsche, como já denunciei no meu “Direito Penal a Marteladas”, “com frequência a lama se acha no trono – e, também com frequência, o trono se acha na lama” (p. 27)?
Aliás, a Defensoria que sonho não quer ser poder, não quer estar ao lado do poder, não quer chegar próximo do poder, não pode ser poder, ela tem claro que todo o poder tende insuportavelmente ao abuso, que o poder “imbeciliza” (Nietzsche), que o poder não suporta a alteridade, que o poder necessita, em consequência, de verdade absoluta (Bauman), que o poder necessariamente é mentiroso (Heidegger). Ao contrário, a Defensoria deve ser contrapoder (Daniel Lozoya), limitadora do abuso do poder, parceira do débil!
Também não pode se transformar em instituição meramente assistencialista (ingênua, por certo), que tem o povo com coitadinho, necessitando de espelhos e esmolas – inibindo a luta da população excluída para que ela por si mesma possa ser a construtora de sua história. Essa é a militância do “bom” burocrata: mantenedora inconsciente da alienação-dominação.
Talvez (para mim a vida tem se constituído apenas em “talvezes”) o norte para aqueles que buscam abandonar o velho, seja a lição do precioso pensador francês André-Jean Arnaud: “Se tens uma teoria, se estás disposto a correr riscos, se és militante, então és um jurista do século XXI” (“Magistratura e Direito Alternativo”, p. 137, 7ª. Ed.).
Militância, na linha de Arnaud, parece ser um dos caminhos do Defensor. Mas, militância em que sentido?
Nietzsche dá um sentido para essa palavra-chave: “Não temos nenhum direito de viver hoje se não formos militantes, militantes que preparam um século vindouro, do qual podemos adivinhar alguma coisa em nós através de nossos melhores instantes: pois esses instantes afastam-nos do espírito de ‘nosso’ tempo: em tais instantes sentimos algo dos tempos que virão” (“Wagner em Bayreuth”, p. 27, trecho da carta a Gersdorff).
O devir, preparadores do futuro (pontes entre o homem e o além-do-homem na linguagem nietzschiana), lutadores para que o valor vida digna se faça presente para todos, absolutamente todos, e não apenas para alguns adocicados perfumados – asquerosos mantenedores, conscientes ou não, da dominação e da demonização do débil que impera no espaço judicial e busca manter tudo rigorosamente como está.
O que essa militância gera? Riscos diz Arnaud, por certo riscos, mas isso é o que demonstra a seriedade e a correção da atuação dos Defensores Públicos. Imaginar que uma Defensoria digna possa receber aplausos dos que estão ao redor do “trono”, é tê-la como incompetente, ineficiente, indigna: mais uma instituição asquerosa.
A militância gera sim sofrimento, angústia, mal-estar, incompreensão. Mas, se não for para isso, melhor voltar ao passado quando os “defensores” sequer eram concursados. Tais dores, porém, são as do parto, da gestação de novas possibilidades democratizantes. Nietzsche, vez mais, demonstra a necessidade do sofrimento que alcança o homem que é “corda” entre o macaco e o além-do-homem e imposição da resistência:
“A tais homens, ‘que me importam de algum modo’, eu desejo sofrimentos, abandono, doença, abuso, desonra – desejo que o mais profundo desprezo de si, o martírio da desconfiança em relação a si, a miséria do superado não permaneçam desconhecidos para eles: não tenho nenhuma compaixão por eles, porque lhes desejo a única coisa que pode demonstrar hoje se alguém possui VALOR ou não – QUE ELE RESISTA…” (Fragmentos Póstumos, 1885-1887, p. 423).
Ou seja, há o desprazer do prazer, por isso penso que ser Defensor não é o caminho para qualquer-um, talvez um profissional do amanhã, que nasceu póstumo. Alguma pista que busco em Nietzsche talvez possa apontar para a missão defensiva (aqui alcança também todo o advogado criminal).
Ser homem? Não, diz ele: “Eu não sou homem, eu sou dinamite” (Ecce Homo, p. 144).
Ser conivente com a fúria persecutória que assola nossa realidade ou destruidor de tal lógica? “- e quem quiser ser um criador, no bem e no mal, tem de ser, antes de tudo, um destruidor e arrebentar valores.” (p. 145).
Entregar-se ao discurso da covardia dos que enxergam “eles” como os maus a serem destruídos via cárcere para que os “nós, bons” sejamos “felizes”? Ora, ” – quanto mais mediano, mais fraco, mais submisso e covarde é um homem, tanto mais coisas ele estipulará como ‘más’: para ele, o reino do mal é o mais abrangente. O homem mais baixo verá o reino do mal (isto é, do que lhe é proibido e hostil), por toda parte.” (Fragmentos Póstumos, 1885-1987, 9(138), p. 342).
Agressões deverão vir (não se espere que “bondade” venha do trono, ou venha daqueles que estão acocorados ao seu redor), mas que venham e que venham cada vez mais: eis o sinal que o caminho está sendo seguido corretamente.
E não esperem covardia, pois na: “Na luta contra os ‘grandes homens’ há muita razão. Esses homens são perigosos, acasos, exceções, tempestades, eles são fortes o suficiente para colocar em questão o que foi lentamente construído e fundamentado, homens que se mostram como pontos de interrogação com vistas àquilo em que se acredita firmemente.” (Fragmentos Póstumos, 1887-1889, p. 435).
Amilton, outono de 2015.
Um grito amazonês pelo fim do Apartheid linguístico
Por Maurilio Casas Maia – Defensor Público Estadual (DP-AM) e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado do Amazonas
Sérgio Freire – doutor em Linguística pela Unicamp-SP –, lançou há alguns anos o livro “Amazonês: expressões e termos usados no Amazonas”. O livro é um resgate da linguagem popular amazonense, conhecida como “amazonês”. Foi um trabalho árduo para a coleta de cerca de 1.110 verbetes.
Nessa mesma toada, sobreveio em 28 de novembro de 2012, o projeto de Lei Ordinária nº. 341/2012*, de autoria do deputado Wanderley Dallas (AM), projeto esse hoje causador de polêmica por conta da exposição, enquanto patrimônio cultural de natureza imaterial, de cerca de 1.000 verbetes populares tipicamente amazonenses – dentre os quais alguns termos que, na linguagem do cotidiano amazônico, podem designar sexo, partes íntimas e outras palavras reveladoras de intimidades. Foi o bastante para que algumas alas da sociedade criticasse o projeto por oficializar linguagem “chula”.
Nesse ponto, pede-se a licença para iniciar uma breve analogia entre a missão do polêmico projeto de lei e o atuar defensorial. Isso porque a Defensoria Pública é instituição, assim como o projeto ora comentado, muitas vezes mal compreendida pela sociedade (sem sentido amplo) por suas atuações em prol da população vulnerável e necessitada.
A Defensoria Pública, cuja origem remota pode ser vista Tribuna da Plebe da República Romana – como bem recordou Anderson Silva da Costa, professor e analista (TJ-AM) –, é hoje por alguns estudiosos chamada de “amicus communitas” (Daniel Gerhard – UFAM) e “custos vulnerabilis” (Maia) “et plebis” (Camilo Zufelato – USP). A missão defensorial é, antes de tudo, garantir que a “voz” dos excluídos seja ouvida, valorizada e dignificada. Trata-se de inclusão democrática.
Nesse sentido, destaca-se que o projeto de lei n. 341/2012 (ALEAM) – afinado com a Lei Federal n. 12.343/2010 (“Institui o Plano Nacional de Cultura – PNC”) –, tem por finalidade proporcionar o reconhecimento da linguagem popular amazonense, representando isso uma medida de inclusão social (e cultural), desafiadora do preconceito e do “Apartheid linguístico” que sofrem camadas não prestigiadas da sociedade, mais vulneráveis à exclusão do jogo democrático. Portanto, o projeto de lei está à altura dos antigos tribunos da plebe, cujo atuar incomodava as elites da época, mas tudo no afã de garantir inclusão social aos plebeus. O PL é digno da visão dos guardiões dos vulneráveis e do povo necessitado de igualdade cultural. Repudiar o projeto é, assim, menosprezar as raízes da população amazonense, principalmente os pobres.
O projeto comentado é oportunidade e estopim para a oficialização dos estudos sobre as peculiaridades linguísticas do povo amazonense e deve servir de exemplo. É também um pedido de atenção dirigido ao povo brasileiro para a cultura rústica, rica e peculiar do homem amazônico – não os que rodeiam a alta sociedade, mas sim o cidadão em meio à massa populacional, pois este também quer “ter voz, ter vez e lugar”.
Na verdade, longe de ser obsceno – como alguns cogitaram –, o referido projeto de lei (PL) é visibilidade para a cultura de uma população, antes invisível. É o reconhecimento da cultura do diferente; é um pouco de Paulo Freire e também Boaventura de Sousa Santos; é “amicus communitas”. Sim. É um PL “amigo” da comunidade popular, propondo inclusão e visibilidade à cultura do legítimo caboclo.
Restaurar a dignidade de todas as populações é missão de todas as funções e poderes do Estado. O que para os privilegiados da cultura dominante é um ato de desprestígio à atividade legislativa, será para outros tantos o início da caminhada pelo reconhecimento da identidade popular e pela redução das marginalizações. O status quo odeia ser (re)movido e isso explica muito da pressão social contrária ao o Projeto de Lei.
É preciso lembrar: “Porto de Lenha, tu nunca serás Liverpool”. É necessário orgulhar-se das raízes, da memória cultural, dos costumes, da cultura plural e da(s) identidade(s). É o mínimo que se pode esperar de cada cultura única dos infindáveis rincões brasileiros, de norte a sul. Um país de dimensões continentais, como o Brasil, jamais poderia prestigiar uma só cultura.
Sou caboclo. Também sou um pouco índio, um pouco negro e um pouco branco – e você?
O Brasil de muitas “raças” é o mesmo Brasil de muitas culturas e também de muitas variantes vocabulares. E viva a Democracia!
*Dispõe o artigo 1º do referido projeto: “Art. 1.º Fica reconhecida como patrimônio cultural de natureza imaterial para o Estado, a linguagem regional, nos termos do art. 206, da Constituição do Estado do Amazonas.”
Direito processual penal. Entrevista pessoal, prévia e reservada com advogado. Direito constitucional. Plenitude de defesa.
Direito de defesa que exige a prévia entrevista entre o réu e seu defensor público em um mínimo comportamento processual ético. Regra clara do CPP, do Pacto de São José da Costa Rica, ambos amparados pela Constituição da República. Requisição do preso que se faz necessária a fim de assegurar direito sagrado e inalienável do acusado dentro do Devido Processo Legal. Processo criminal movido pela ética da alteridade, isto é, a ética para com o outro enquanto um ser igual a nós na sua diferença. Defensoria Pública que ainda não está instrumentalizada para atender aos presos sem que haja a prévia requisição em juízo para fins da oferta da defesa prévia. Direito indisponível que não pode ser postergado. Agravo Regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo, em que é agravado J. A.. Acordam os Desembargadores que integram a Colenda Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, em negar provimento, nos termos do voto do Des. Relator. (TJRJ – 3.ª Câm. Crim. – Ag.Rg. HC 0011249-55.2014.8.19.0000 – rel. Paulo Rangel – j. 15.04.2014 – public. 02.07.2014 – Cadastro IBCCRIM 3056)
Ilegalidade da busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário.
Direito processual penal. Legislação extravagante. Tráfico de drogas / entorpecentes. Busca e apreensão domiciliar. Garantia constitucional. Inviolabilidade de domicílio. 3.ª Câm. Crim. AP 70058172628 (0009825-70.2014.8.21.7000) j.15.05.2014 – public. 23.06.2014
Ementa
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR ILEGAL. NULIDADE DA APREENSÃO. PROVA REMANESCENTE. INSUFICIÊNCIA.
I. Nulidade por violação de direito constitucional. Inexiste previsão legal de busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário, já que a anuência, quando de fato há, é evidentemente dada sob constrangimento. Ingresso não autorizado judicialmente, quando as investigações poderiam facilmente ter conduzido à representação por mandado de busca e apreensão. Pela clara violação ao artigo 5º, IX, da Constituição Federal, deverá ser decretada nula a apreensão dos objetos na residência do réu, remanescendo apenas a apreensão decorrente da busca pessoal e as provas dela derivadas. II. Tráfico de Entorpecentes. Não há provas da atividade de traficância. A investigação procedida pela Polícia Civil conta apenas com fotografias em nada comprometedoras, pessoas não identificadas e imputações pouco detalhadas. Em juízo, nada consta além do depoimento dos policiais e da negativa do réu. Impositiva a absolvição. Recurso defensivo provido. Absolvição. Recurso do Ministério Público prejudicado.
[…]
VOTO
I. Inviolabilidade de Domicílio
Verifico que não foi observado o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. Corolário desta constatação é a decretação de nulidade da prova produzida.
Ao que se constata dos autos, houve manifesta ilegalidade na busca domiciliar procedida pelos agentes policiais na ocasião dos fatos. Segundo os relatos, o réu teria sido flagrado no Ginásio de Esportes Municipal em posse de 4,09g de cocaína, fracionadas em 05 buchas, após investigação preliminar deflagrada em razão de informações anônimas.
Segundo relatos dos policiais, o flagrado teria sido conduzido ao seu domicílio para buscar alguns pertences, mas, por suspeitarem haver outras provas materiais no interior do local, procedeu-se ao ingresso mediante a anuência do réu.
Ressalte-se que não houve mandado de busca e apreensão. O flagrante se deu em local distante cerca de 06km da residência, não justificando o ingresso não autorizado judicialmente. Ainda mais considerado que, nesse caso, em razão das prévias investigações, facilmente poderia ter havido representação por mandado de busca e apreensão.
Não existe previsão legal para a busca domiciliar a partir da permissão informal do proprietário. Do consentimento a que se refere o artigo 5º, XI, da CF não se infere que poderão ser realizadas buscas sem determinação judicial, apenas sob a anuência do morador. Se assim fosse, veríamo-nos diante de um quadro temerário, no qual os mandados de busca e apreensão seriam dispensáveis, já que polícia sempre poderia conseguir, extrajudicialmente, o “consentimento” do proprietário. Afinal, é de se ter em conta que, nas circunstâncias descritas nos autos esse aval foi dado sob constrangimento. Clara, portanto, a violação ao artigo 5º, inciso XI, das Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Ora, se a Constituição estabelece que a casa é ASILO INVIOLÁVEL, isso significa dizer que apenas e tão somente em estrita observância dos casos previstos em lei é que se pode proceder ao ingresso na residência alheia. Entre tais hipóteses, a mera suspeita de prática de ilícito criminal não é apta a relativizar o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio.
Certo é que a norma constitucional comporta exceção – flagrante delito, por exemplo – mas, para validade da violação ao direito destacado, deve-se ter certeza da ocorrência do crime, não cabendo sua comprovação a posteriori, depois de já violado o domicílio, sob pena de enfraquecer o comando constitucional, que deveria ser assegurado a todos os cidadãos e, via de consequência, tornar inválida a prova produzida.
Acerca do tema já me manifestei anteriormente:
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. ABSOLVIÇÃO. Resposta à acusação. Inexistência de nulidade por inobservância do artigo 396 do Código de Processo Penal. A formalização de tal defesa possui a mesma finalidade da Defesa Prévia prevista no artigo 55 da Lei nº 11.343/2006. Necessário que se demonstre, no caso concreto, a existência de prejuízo a defesa do réu. Violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal. A nulidade referida constitui-se vício de caráter relativo, cujo reconhecimento depende, necessariamente, de consignação expressa em momento oportuno, bem como demonstração da ocorrência de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Inviolabilidade do domicílio. A residência/domicílio como ASILO. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Havendo informação anônima ou não da prática de delito em algum domicílio/residência, é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. Aliás, informação anônima deve ser objeto de preliminar investigação policial. A lei não permite atalhos, nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. E, para ter certeza, o policial deve ter tido condições de visualizar a prática do ilícito, ou de ouvir ruídos ou vozes nesse sentido. Noutras situações, impõe-se a obtenção do prévio mandado judicial. Deste modo, corolário lógico é a ilicitude da prova e, com sua inutilização, impõe-se a absolvição dos acusados por ausência de provas da existência do fato. APELAÇÕES PROVIDAS. (Apelação Crime Nº 70051282796, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 13/12/2012).
Do que se conclui que eventuais suspeitas devem, antes, ser submetidas a investigações e, ainda, ao crivo judicial para a obtenção do devido mandado de busca e apreensão.
Aliás, considera-se ilegal mesmo a busca domiciliar que, munida de mandado, se revela excessiva e discricionária, procedendo à apreensão aleatória franqueada pela “carta branca” concedida. Acrescento, sobre isso, ementa de precedente do Supremo Tribunal Federal:
AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. De que vale declarar, a Constituição, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica “devassa”. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a Constituição dizer que “é inviolável o sigilo da correspondência” (art. 5º, XII) se ela, mesmo eliminada ou “deletada”, é neles encontrada? E a apreensão de toda a sorte de coisas, o que eventualmente privará a família do acusado da posse de bens que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua prisão. A garantia constitucional da pessoalidade da pena (art. 5º, XLV) para nada vale quando esses excessos tornam-se rotineiros. (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640)
A apreensão ilegal procedida no domicílio do acusado é uma das provas que deu vazão à persecução penal, que se estendeu desde a abertura de inquérito, oferecimento e recebimento de denúncia e fase processual, até a condenação em primeira instância.
No entanto, os atos posteriores não são dependentes unicamente da busca domiciliar ilegal, mas também da apreensão procedida na busca pessoal, essa sim revestida de legalidade, pois realizada mediante fundadas suspeitas e em flagrante delito. Nesse caso, os atos processuais posteriores à prova nula não são dela dependentes, não devendo sofrer nulidade por derivação. Assim, serão admitidas para fins de análise probatória, mas apenas no que se referem à apreensão de 4,09g de cocaína em posse do réu, sendo totalmente desconsiderada as apreensões realizadas na residência do acusado.
II. Materialidade
A materialidade delituosa, relativamente ao restante das possibilidades da acusação, aquelas concernentes à apreensão no citado ginásio esportivo, está consubstanciada na apreensão de 4,09g de cocaína, fracionadas em 05 buchas pequenas, em poder de S. B. (fl. 25), assim como no respectivo laudo pericial (fl. 153).
Desde já confirmo que não serão considerados, para fins de apreciação probatória, os objetos apreendidos na residência do casal, em razão da ilegalidade antes referida.
Verifico, ademais, constar na solicitação de perícia criminal da substância encontrada em posse do réu o fato de que foram remetidas para análise 0,88g de um total de 3,18g, em evidente contradição com o auto de apreensão de um total de 4,09g (fl. 79).
III. Autoria
Ao que consta dos autos, a Sessão de Investigações da Polícia Civil do município de Vacaria/RS teria recebido uma série de informações anônimas a respeito da atividade de traficância por parte do casal S. B. e V. O., a partir das quais teria procedido à minuciosa investigação. Na ocasião do flagrante, conforme consta do depoimento do condutor (fl. 14), teriam observado um “conhecido usuário” de drogas entrar e sair rapidamente do ginásio onde, supostamente, ocorreria a venda dos entorpecentes, motivo por que decidiram abordar os investigados e com S. encontraram cinco buchinhas de cocaína.
De acordo com o Relatório de Investigação juntado às fls. 82-85, “foi possível fotografar possíveis usuários chegando de carro no Ginásio de Esporte DMD, local de trabalho do casal, onde logo após entrarem no Ginásio e logo retornavam aos seus veículos e vão embora”. Tais fotografias, no entanto, limitam-se a capturar imagens de automóveis estacionados em locais diversos, pessoas não identificadas ingressando em veículos e o réu junto ao VW/Santana apreendido. Nada a sugerir qualquer atividade comprometedora por parte do recorrente. Importa questionar, neste ponto, o motivo de não terem sido abordados os “possíveis usuários” amplamente referidos pelo relatório, já que se trata de prova de extrema relevância à persecução criminal.
Conforme a prova produzida em juízo, a versão acusatória amparada pelos policiais militares é a de que o recorrente estaria sendo investigado há alguns dias pela equipe, quando, em dado momento, “chegou uma pessoa de automóvel, desceu, falou com o R. e teve uma movimentação como se fosse a entrega de alguma coisa e em seguida saiu. Aí o pessoal da cessão de investigação que estava acompanhando já há bastante tempo disseram que seria o movimento de abordagem, saímos rapidamente do local e fomos até o ginásio” (Delegado de Polícia, fl. 132). Ainda conforme depoimento do Delegado, embora a investigação já durasse quase um mês, só participou da última campana, quando foi preso o réu, por ter sido informado pela equipe que naquele dia possivelmente haveria uma entrega de drogas. Através desse relato, uma questão que inevitavelmente se insurge é a origem dessa precisa informação, já que nada consta nos autos a respeito.
S. B., a sua vez, negou a prática do delito, alegando ser usuário de cocaína e aduzindo estar em posse do entorpecente para o seu consumo pessoal, durante o expediente, dentro do banheiro. Ainda referiu estar, na época, em trabalho externo, na obrigação de retornar ao presídio todas as noites às 19h. Sobre a situação referida pelos policiais de que havia sido flagrado, juntamente com seu filho, conversando com um terceiro indivíduo dentro do veículo VW/Santana, de propriedade daquele, no interior do estacionamento do Supermercado Serrano, assim declarou: “Mas eu acho que isso é coisa normal Doutora, eu falar com as pessoas, estou preso, mas não estou proibido de conversar com ninguém acho eu e sair com meu filho no supermercado, acho que é normal, isso aí eu acho que não tem nada que me proíba de fazer” (fls. 169-171).
De fato, o que diz o réu é que as supostas evidências auferidas pela investigação e campanas prévias não dão conta de comprovar nada além de atividades cotidianas, próprias a qualquer pessoa. Não se nega a possibilidade de que, naquela ocasião, assim como em outras, estivesse o réu praticando tráfico de entorpecentes, mas apenas que sobre isso haja comprovação. As fotografias acostadas aos autos nada indicam nesse sentido, não representando mais que cenários e situações comuns.
Seria o caso de haver outros elementos que amparassem a versão acusatória, como mandado de busca e apreensão, oitiva de algum consumidor, ou gravação vídeo que acompanhasse a campana realizada. Restou, sinteticamente, apenas a palavra dos policiais e os documentos pouco esclarecedores por eles produzidos.
Para que fosse confirmada a condenação, necessariamente o Judiciário teria de crer apenas na palavra dos policiais, sem outros elementos de prova que confirmem essa palavra. Não se diga que não se dá crédito aos policiais, mas à própria lei, o Código de Processo Penal, exige rigor na investigação, como quando, por exemplo, exige que sejam realizados autos de apreensão, de busca, de avaliação, exames periciais, enfim a documentação necessária, pois, definitivamente, não é suficiente a palavra dos policiais para condenação. E isso é retirado da própria legislação.
É verdade, e isso fica confirmado, que no Brasil se investiga de menos – e mal – e se acusa demais – e mal –, crendo que o Poder Judiciário, o guardião das liberdades, que detém – ou deve deter – o atributo da imparcialidade, deva se compadecer com acusações de fatos graves que não apresentam prova clara, esclarecedora, definitiva, da versão acusatória.
No caso dos autos impunha-se maior e melhor investigação e, também, a vinda de outros elementos de prova que autorizassem, induvidosamente, a condenação.
Impossibilitada a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 (para consumo pessoal), já que esta não foi a causa de pedir da denúncia. Na espécie, não háemendatio libelli (artigo 383 do CPP), mas mutatio libelli (artigo 386 do CPP), motivo pelo qual se impõe a absolvição.
Deste modo, impositiva a absolvição do réu pela prática dos delitos dispostos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Resta, portanto, prejudicado o recurso do Ministério Público.
Determino seja expedido em favor do réu o respectivo alvará de soltura na origem, se por outro motivo não se encontrar segregado.
IV. Dispositivo
Diante do exposto, dou provimento ao recurso defensivo e absolvo o réu das sanções dos artigos 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, prejudicado o recurso do Ministério Público. Expeça-se alvará de soltura na origem, se por outro motivo não se encontrar segregado.
Diógenes V. Hassan Ribeiro
Relato
ACESSO À JUSTIÇA – Defensor Público não precisa de anuência expressa do condenado para atuar na execução penal.
Revisão criminal. Defensoria Pública. Zelo pelo correto cumprimento da pena. Defesa técnica. Acesso à justiça.
Revisão criminal ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. Desnecessidade de habilitação ou de anuência expressa do condenado. Art. 623 do Código de Processo Penal. Instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Assistência jurídica e integral aos necessitados. Arts. 5.º, inc. I, XXXIV, e 134, ambos da Constituição Federal. Direito de ter direito. Princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e do acesso à justiça. Atribuições e deveres dos defensores públicos. Pleito revisional conhecido. (TJSC – S. Crim. – Rev.Crim. 2013.069335-5 – rel. Rodrigo Collaço – j. 26.02.2014 – public. 07.03.2014 – Cadastro IBCCRIM 3022)
Pesquisadora: Roberta Werlang Coelho Beck
ATENÇÃO! Fornecer bebida alcoólica para crianças e adolescentes passou a ser crime.
No último dia 18 de março, foi publicada a Lei n. 13.106/15, a qual alterou o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Bem verdade, a conduta de servir bebida alcoólica para crianças e adolescentes já era prevista como delito, mas na modalidade de contravenção penal, com pena menor.
Agora, a lei expressamente dispõe como crime vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou a adolescente.
É importante que a comunidade compreenda que além da venda, servir no copo e até mesmo colocar à mesa à disposição de criança e adolescente (pessoas menores de 18 anos), em tese, pode configurar o crime do artigo 243 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Quanto à pena, esta não é das menores. O artigo prevê a pena de 2 a 4 anos. Em outras palavras, a política criminal adotada pelo legislador indicou a mesma pena do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art 14 do Estatuto do Desarmamento – Lei n. 10.826/03). Como se vê, as consequências podem ser gravosas para o autor do fato, sobretudo porque impede a suspensão condicional do processo ao acusado, como acontece nos casos de furto simples.
Independente da responsabilidade criminal, a nova lei também estabeleceu que à pessoa que vende bebida alcoólica para crianças e adolescentes também pode ser imposta multa que pode variar entre R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 10.000 (dez mil reais), como sanção administrativa – art. 258-C do ECA.
Por isso, a comunidade deve ficar alerta acerca da existência do novo crime como medida preventiva à ocorrência de delitos.
#DefensoriaSIM #EDUCAÇÃOemDIREITOS #ACESSOàJUSTIÇA
“O seu está garantido”
A assistida chega e diz: “Dotô, se der certo o processo, não se preocupe, o seu está garantido”
Olho para ela e digo: “A Senhora tem a ciência que o serviço da Defensoria Pública é gratuito?”
Ela: “sei sim, Dr.”
Eu: “então querida, não faça isso. Sua atitude pode até ser considerada um crime de corrupção.
Ela: “ai, é mesmo né Dr. Desculpa. Então deve ser por isso que está cheio de mensalão né Dotô ?”
Termino sorrindo e dizendo: “Isso senhora”
Ela diz: “nunca mais vou oferecer nada”
A corrupção no serviço público começa de maneira simples, discreta. Dificilmente, As pessoas que agem assim consideram a prática errada, mas culpam o governo por todo o caos de moralidade.
Todo momento é oportuno para educar em direitos e ficar vigilante.
INEFICÁCIA da renúncia dos alimentos antes do término da união estável e do casamento.
DIREITO CIVIL. IRRENUNCIABILIDADE, NA CONSTÂNCIA DO VÍNCULO FAMILIAR, DOS ALIMENTOS DEVIDOS.
Tendo os conviventes estabelecido, no início da união estável, por escritura pública, a dispensa à assistência material mútua, a superveniência de moléstia grave na constância do relacionamento, reduzindo a capacidade laboral e comprometendo, ainda que temporariamente, a situação financeira de um deles, autoriza a fixação de alimentos após a dissolução da união. De início, cabe registrar que a presente situação é distinta daquelas tratadas em precedentes do STJ, nos quais a renúncia aos alimentos se deu ao término da relação conjugal. Naqueles casos, o entendimento aplicado foi no sentido de que, “após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de separação consensual” (AgRg no Ag 1.044.922-SP, Quarta Turma, DJe 2/8/2010). No presente julgado, a hipótese é de prévia dispensa dos alimentos, firmada durante a união estável, ou seja, quando ainda existentes os laços conjugais que, por expressa previsão legal, impõem aos companheiros, reciprocamente, o dever de assistência. Observe-se que a assistência material mútua constitui tanto um direito como uma obrigação para os conviventes, conforme art. 2º, II, da Lei 9.278/1996 e arts. 1.694 e 1.724 do CC. Essas disposições constituem normas de interesse público e, por isso, não admitem renúncia, nos termos do art. 1.707 do CC: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Nesse contexto, e não obstante considere-se válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião de acordo de separação judicial ou de divórcio, nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, não pode ela ser admitida na constância do vínculo familiar. Nesse sentido há entendimento doutrinário e, de igual, dispõe o Enunciado 263, aprovado na III Jornada de Direito Civil, segundo o qual: “O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família”. Com efeito, ante o princípio da irrenunciabilidade dos alimentos, decorrente do dever de mútua assistência expressamente previsto nos dispositivos legais citados, não se pode ter como válida disposição que implique renúncia aos alimentos na constância da união, pois esses, como dito, são irrenunciáveis.
STJ – REsp 1.178.233-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 18/11/2014, DJe 9/12/2014
HELOM NUNES 