HELOM NUNES

Para compreender a mudança do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifesta no último dia 17 de fevereiro, é indispensável alguns esclarecimentos sobre o princípio da inocência ou não culpabilidade.

Assim, lembremos da disposição prevista no artigo 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O mandamento não é exclusividade do direito interno, mas previsto também no ordenamento internacional, nos termos do artigo 11.1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa”.

Se cá, a Constituição de 1988 foi construída quando o país vencia um longo período de autoritarismo. Lá, a Declaração foi firmada após um período de desgraça humanitária (as guerras mundiais). Nas duas épocas em que a opinião dos governantes era como verdade, sem que as pessoas pudessem viver o mínimo de cidadania e dignidade.

Daí, a presunção em comento não quer dizer em momento algum que uma pessoa que praticou o crime é inocente ou não deve ser punida, mas implica apenas que a pena ocorrerá após o processo, uma vez que somente este tem a capacidade de efetivar o direito material (o direito penal não possui força direita), esclarecendo o delito e fixando a pena individualizada.

Portanto, a presunção da inocência não busca gerar impunidade, mas dá uma garantia aos cidadãos que um inocente não sofrerá os desgastes como se culpado fosse.

Nessa toada, de forma organizada, o princípio da presunção da inocência possui 4 significados ou garantias.

A primeira garantia é política. O fato de responder um processo criminal não afasta a condição de cidadão. Ora, tanto isso é verdade que a suspensão dos direitos políticos só acontece a partir do trânsito em julgado (artigo 15, II, da CRFB). De mais a mais, não custa esquecer que a dignidade da pessoa humana, vetor matriz constitucional, exige apenas a condição de humano para ser merecedor da proteção e do respeito. Dessa forma, considerada sempre a possibilidade de absolvição – erros sempre podem ocorrer – não é possível afastar a condição mínima de humanidade e o status cidadão a quem somente responde um processo criminal. Advirta-se que qualquer pessoa está sujeita à responder um processo criminal.

A segunda garantia é a probatória. A presunção de inocência implica que o réu começa um processo inocente, Essa presunção só começa a ser rompida com o surgimento das provas. Além disso, como a presunção é de inocência, cabe à acusação o ônus de provar que o réu é responsável criminalmente e deve ser penalizado. Em razão disso, os incisos I, V e VII do artigo 386 respaldam a absolvição, quando inexistem provas para acusação.

A terceira garantia é a do julgamento. A presunção da inocência exige que a prova seja suficiente, capaz de gerar convicção no julgador. A dúvida após encerrada a instrução não autoriza o ativismo judicial, mas autoriza absolvição. Como exemplo, veja que a excludente de ilicitude não precisa ficar devidamente provada ou esclarecida, sendo suficiente a “dúvida razoável” sobre sua existência para que o réu será absolvido, nos termos do artigo 386, V, do CPP, pois somente a certeza afasta a inocência. Trata-se de manifestação do favor rei (in dubio pro reo) milita em favor da absolvição.

Por fim, a quarta garantia da inocência é o tratamento. Por ainda não existir certeza de condenação, o réu deve ser tratado como se inocente fosse (ainda que não seja de fato). Em razão disso, o processo deve guardar internamente o tratamento de inocente e externamente, a imprensa e a comunidade deve ter cautela, até porque pode ser alguém que o processo provará que não teve relação com o crime, Daí, qualquer tratamento diferente produz dano irreparável, uma vez que vida e liberdade são bens jurídicos inegociáveis, não há nada que os repare, porque possui relações temporais. Como efetivação do tratamento, a prisão, afora o flagrante, somente deve ocorrer quando escrita e fundamentada – artigo 5º, LXI, da CRFB [1]. Além disso, a pena não pode ser antecipada, pois depende do processo (princípio da necessidade). Assim, fala-se em (im) possibilidade da execução provisória, tema que tomaremos nas linhas seguintes.

Superada as significações do princípio da inocência, observa-se que em relação à execução provisória, o STF assim se manifestou:

Em 05.02.2009, no Habeas Corpus 84.078, o STF afirmou que A execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5º, LVII, da Constituição.

Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal determinou efeito coletivo expedindo ordem para que todos que estivessem presos de forma automática por conta da sentença condenatória, sem transito em julgado, fossem soltos.

Ocorre que o entendimento mudou.

No último dia 17.02.2016, em sede do Habeas Corpus 126.292, o STF firmou novo entendimento – A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que o sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da inocência. Infere-se, portanto, a possibilidade do INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS O RECURSO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.

Em outras palavras, o STF afirmou que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não afronta à presunção de inocência.

Logo, o último entendimento (HC n. 126.292) deve ser considerado correto em concursos que tomam como referência a jurisprudência atual e recente do STF.

O QUE PENSO SOBRE ISSO?

Presunção da inocência (a limitação não compromete?) – Os direitos fundamentais e as garantias constitucionais não são simples afirmações retóricas, mas núcleos centrais do texto constitucional e formam o marco filosófico do neoconstitucionalismo, razão pela qual, a leitura não pode ser para limitá-los, mas deve ser preferida a interpretação que produz maior eficácia dos direitos fundamentais (Na hermenêutica, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais).

A intrometida “teoria geral” ou “civilismo” do processo penal. O efeito suspensivo nos recursos extraordinários. O esquecimento das categorias próprias. A decisão procura dar um caráter “civilista” ao direito penal. Ora, não se ignora a existência da possibilidade da execução provisória no processo civil. Nada anormal, uma vez que bens e valores podem ser reparados, sendo possível o retorno ao “status quo ante”. Mesmo assim, atente-se que cabe ao exequente uma série de cautelar (caução, responsabilidade objetiva, caução) – inteligência dos artigos 475-J e 475-O do CPC e artigos 520 e 527 do NCPC).

No direito penal é diferente. Qualquer mudança na quantidade da pena, regime mais brando e absolvição podem repercutir que a pena cumprida provisoriamente seja excessiva ou “além do tempo”, gerando o dever de indenizar do Estado, nos termos do artigo 5º, LXXV, da CRFB. Muito mais que isso, a execução provisória estará retirando vida e liberdade que são bens que indenização alguma paga, pois o tempo não volta, “o tempo não pára!”..

Como se percebe, a ideia de expandir conceitos da Teoria Geral do Processo no área criminal é nada mais que ignorância das categorias próprias do Processo Penal.

O tratamento dado ao Direito Eleitoral. No voto do relator, houve comparação com outra situação do ordenamento jurídico brasileiro, o Direito Eleitoral. Um outro erro. Não há como equiparar situações tão distintas. Lá, ocorre a situação de inelegibilidade, por uma questão de cautela para afastar aqueles que irão exercer o poder político. Algo razoável em uma democracia ainda recente e nova em que o abuso econômico influencia nas eleições, de modo a “esconder” a vida pregressa do candidato. Daí, a inelegibilidade não se confunde com a inocência, pois aquela tem o condão de evitar que alguém em iminente trânsito em julgado venha exercer cargo político e consequente perda do cargo, acarrete instabilidade política. No entanto, tal pessoa não perde a capacidade de votar e desenvolver sua vida particular, seu trabalho, sua profissão e liberdade. Cá, no direito criminal, o que ocorre com o entendimento do STF é verdadeira perda do direito de liberdade, direito individual que em nada influencia na administração pública.

O ativismo defensivo dos tribunais superiores. Por trás da decisão está o enorme desejo do STF em evitar trabalho. Lamentavelmente, esta é a verdade. O comportamento dos ministros denunciou o volume processual, a enorme quantidade de recursos que chega ao STF e o desejo em amenizar isso. Perceba-se que esta questão foi mencionada pelo ministro Luiz Fux ao afirmar que a quantidade de recursos traz volume e frustra a expectativa da sociedade. Como se vê, trata-se da chamada jurisprudência defensiva. O comportamento não é inédito. Recentemente, o Novo CPC já foi alterado para atender o interesse dos tribunais superiores, deixando o primeiro juízo de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários nas mãos dos tribunais estaduais/regionais (Lei n. 12.256/2016).

Supremocracia e debilidade do Legislativo. Nas palavras de Oscar Vilhena, o Brasil vive uma Supremocracia. Vale dizer, “o Supremo acumula funções que, em outros países, estariam divididas em pelo menos três órgãos. Ele exerce a função de tribunal de última instância e recebe todas as apelações daqueles que se sentem insatisfeitos com as decisões dos juízes de instâncias inferiores. A segunda função é de corte constitucional. Ele recebe as ações diretas de inconstitucionalidade e dá a última palavra em temas de enorme importância política. Por último, o Supremo é um foro especializado, que julga as ações penais contra os parlamentares, os mandados de segurança contra o presidente da República. Por causa dessa concentração de poderes, o Supremo julga mais de 100 mil ações por ano. Há um desgaste da autoridade do Supremo, que tem menos tempo para lidar com as questões essenciais.” [2].

Como se vê, há um enorme poder imperial nas mãos do STF que passa a legislar positivamente, ora determinando procedimento de cassação da presidente, aplicação de direito de greve diante da inexistência de lei. Diante disso, prefere a jurisprudência defensiva para amenizar o caos que ultrapassa limites.

Lado outro, um poder da República está debilitado. Do Legislativo só surgem notícias acerca dos problemas de corrupção, crises internas e uso das casas pelos presidentes para se manterem no poder, enquanto os projetos de lei do Código Penal e Código de Processo Penal dormem no Congresso Nacional. Basta perceber que a única notícia que envolveu a sociedade nos últimos 12 meses foi a redução da maioridade penal, como se ela fosse a solução dos nossos problemas.

A farra dos recursos protetários? Muito se comentou que os recursos acabam prejudicando a eficácia da justiça e ainda, são em sua maioria proletórios. Ledo engano. Os números dizem outra coisa. Segundo estatística noticiada pelo Ministro Celso de Mello, 25% dos réus que chegam no STF condenados saem absolvidos, Fora isso, deve se ter na memória o número de recursos em que resultam em diminuição de pena ou abrandamento de regime. Em verdade, não há uma farra de recursos ou chicana processual da defesa. O que ainda existe no processo penal brasileiro são muitos erros e uma “mão pesada” nas primeiras instâncias que insiste em ser justiceira, ao invés de justiça. D’outra banda, não nego a existência de tantos recursos, mas aí, que a sociedade cobre uma postura do legislativo, não caia nos braços do Judiciário, o qual abdica da sua principal função, em total incoerência ao sistema da tripartição de poderes.

Com isso, sobre o respeito à Constituição, resta-me dizer “Não tá tranquilo, não tá favorável”.

[1] art. 5º LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

[2] Disponível em: http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI19313-15295,00.html

Imagem: A figura foi retirada do facebook. Perfil Salah Khaled