HELOM NUNES

A resposta é negativa.

Ora, a potencial consciência da ilicitude (art. 21 do CP), assim como a imputabilidade e a exigência de conduta diversa são elementos da culpabilidade. Portanto, a existência de tais elementos é pressuposto para que se fale na existência da culpabilidade.

Assim, uma vez que a culpabildiade já exige a potencial consciência da ilicitude para sua existência, tal elemento não pode ser considerado para negativar a circunstância judicial da culpabilidade na pena-base.

Pensemos! Se assim o fosse, todas as vezes a culpabilidade seria considerada negativamente, uma vez que a potencial está sempre presente quando existente a culpabilidade.

Isso foi o que decidiu o STF. Vejamos:

A Turma decidiu que a consciência da ilicitude seria pressuposto da culpabilidade (CP/1940, art. 21) e, portanto, circunstância inidônea à exasperação da pena. Ressaltou que a circunstância “rompimento de obstáculo” já teria sido considerada qualificadora e não poderia ser novamente adotada para aumentar a pena-base, sem especial demonstração de sua gravidade. (STF: Informativo n. 851 – HC 122940/PI, julgamento em 13.12.2016.

Helom, então, o que deve ser avaliado para que a culpabilidade seja considerada favorável ou desfavorável na pena-base?

Aqui, a culpabilidade nada tem a ver com o substrato do crime, mas com o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena. Em suma, o “grau de reprovabilidade” para que o princípio da individualização da pena seja respeitado. Assim, o juiz levará em consideração o grau de censura da conduta criminosa que pode variar em maior ou menor grau de reprovabilidade (pré-meditação em um furto na empresa em que trabalha planejado há tempos, policiais que montam blitz para solicitar vantagem econômica dos motoristas, por exemplo).