HELOM NUNES

Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.3434/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como se vê, há uma causa de diminuição de pena (3ª fase da dosimetria da pena) para aqueles condenados por tráfico de drogas, desde que: a) sejam primários; b) possuam bons antecedentes; c) não se dediquem a atividades criminosas; e d) não integrem organização criminosa.

Importante lembrar que para ter direito à causa de diminuição de pena, os 4 (quatro) requisitos citados anteriormente devem estar presentes. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS).

De mais a mais,  tal crime não pode ser equiparado aos crimes hediondos, conforme já discutimos em post anterior (STF – HC n. 118.533).

Agora, surge a pergunta: Processos em andamento podem impedir a causa de diminuição?

Inicialmente, lembremos que inquéritos e processos em andamento não podem influenciar na pena-base (STJ: Súmula n. 444).

Entretanto, o entendimento no caso do artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas é diferente. Os tribunais superiores compreendem que processos em andamento não afastam obrigatoriamente a causa de diminuição, mas podem ser utilizados como impeditivo da configuração do tráfico privilegiado.

Portanto, o significado de “antecedentes” é distinto daquele do artigo 59 do Código Penal.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal julgou:

In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. (…). STF. 1ª Turma. HC 108135, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/06/2012.

Por sua vez, o Informativo n. 596 do Superior Tribunal de Justiça noticiou o seguinte julgado, no qual a 3ª Seção findou a divergência existente. Na oportunidade, firmou-se o seguinte:

É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado  em 14/12/2016, DJe 1/2/2017).

Assim, embora não seja obrigatório, é possível que inquéritos policiais e processos criminais em andamento impeçam a incidência da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, malgrado estes não possam ser valorados negativamente na pena-base, por ocasião da dosimetria da pena.