HELOM NUNES

A questão é curiosa.

Imagine que a mãe biológica não esteja em situação psicológica para cuidar da criança, ou, até mesmo, não desenvolva cuidados básicos e, diante disso, desde o nascimento a criança passe a ser cuidada pelos seus avós.

Com o passar do tempo, os avós biológicos (que se comportam como verdadeiros pais) querem adotar a criança e registrá-la como filha. Isso é possível?

A literalidade da lei proíbe. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma criança não pode ser adotada pelos seus avós, uma vez que “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando” – Ar.t 42, §1º, da Lei n. 8069/90.

A vedação visa impedir possível confusão na estrutura familiar; problemas decorrentes de questões hereditárias; fraudes previdenciárias, entre outros.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento diverso.  Isso porque, o princípio do melhor interesse da criança no caso concreto não pode ser obstaculizado pela legislação. Confira o recente julgado do STJ neste sentido:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ADOÇÃO POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. PADRÃO HERMENÊUTICO DO ECA.

01 – Pedido de adoção deduzido por avós que criaram o neto desde o seu nascimento, por impossibilidade psicológica da mãe biológica, vítima de agressão sexual. 02 – O princípio do melhor interesse da criança é o critério primário para a interpretação de toda a legislação atinente a menores, sendo capaz, inclusive, de retirar a peremptoriedade de qualquer texto legal atinente aos interesses da criança ou do adolescente, submetendo-o a um crivo objetivo de apreciação judicial da situação específica que é analisada. 3. Os elementos usualmente elencados como justificadores da vedação à adoção por ascendentes são: i) a possível confusão na estrutura familiar; ii) problemas decorrentes de questões hereditárias; iii) fraudes previdenciárias e, iv) a inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o adotando. […]. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1635649/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018).

Um julgamento mais antigo já demonstrava o posicionamento do STJ:

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HIPÓTESE DE ADOÇÃO DE DESCENDENTE POR ASCENDENTES. Admitiu-se, excepcionalmente, a adoção de neto por avós, tendo em vista as seguintes particularidades do caso analisado: os avós haviam adotado a mãe biológica de seu neto aos oito anos de idade, a qual já estava grávida do adotado em razão de abuso sexual; os avós já exerciam, com exclusividade, as funções de pai e mãe do neto desde o seu nascimento; havia filiação socioafetiva entre neto e avós; o adotado, mesmo sabendo de sua origem biológica, reconhece os adotantes como pais e trata a sua mãe biológica como irmã mais velha; tanto adotado quanto sua mãe biológica concordaram expressamente com a adoção; não há perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; e não havia predominância de interesse econômico na pretensão de adoção. De fato, a adoção de descendentes por ascendentes passou a ser censurada sob o fundamento de que, nessa modalidade, havia a predominância do interesse econômico, pois as referidas adoções visavam, principalmente, à possibilidade de se deixar uma pensão em caso de falecimento, até como ato de gratidão, quando se adotava quem havia prestado ajuda durante períodos difíceis. Ademais, fundamentou-se a inconveniência dessa modalidade de adoção no argumento de que haveria quebra da harmonia familiar e confusão entre os graus de parentesco, inobservando-se a ordem natural existente entre parentes. Atento a essas críticas, o legislador editou o § 1º do art. 42do ECA, segundo o qual “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”, visando evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscando proteger o adotando em relação a eventual confusão mental e patrimonial decorrente da transformaçãodos avós em pais e, ainda, com a justificativa de proteger, essencialmente, o interesse da criança e do adolescente, de modo que não fossem verificados apenas os fatores econômicos, mas principalmente o lado psicológico que tal modalidade geraria no adotado. No caso em análise, todavia, é inquestionável a possibilidade da mitigação do § 1º do art. 42 do ECA, haja vista que esse dispositivo visa atingir situação distinta da aqui analisada. Diante da leitura do art. 1º do ECA (“Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”) e do art. 6º desse mesmo diploma legal (“Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”), deve-se conferir prevalência aos princípios da proteção integral e da garantia do melhor interesse do menor. Ademais, o § 7º do art. 226 da CF deu ênfase à família, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, de modo que o direito das famílias está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana de forma molecular. É também com base em tal princípio que se deve solucionar o caso analisado, tendo em vista se tratar de supraprincípio constitucional. Nesse contexto, não se pode descuidar, no direito familiar, de que as estruturas familiares estão em mutação e, para se lidar com elas, não bastam somente as leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em conta aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3ª Geração. Dessa maneira, não cabe mais ao Judiciário fechar os olhos à realidade e fazer da letra do § 1º do art. 42 do ECA tábula rasa à realidade, de modo a perpetuar interpretação restrita do referido dispositivo, aplicando-o, por consequência, de forma estrábica e, dessa forma, pactuando com a injustiça. No caso analisado, não se trata de mero caso de adoção de neto por avós, mas sim de regularização de filiação socioafetiva. Deixar de permitir a adoção em apreço implicaria inobservância aos interesses básicos do menor e ao princípio da dignidade da pessoa humana.REsp 1.448.969-SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/10/2014.

Neste caso, admitiu-se, excepcionalmente, a adoção de neto por avós, tendo em vista as seguintes particularidades do caso analisado: os avós haviam adotado a mãe biológica de seu neto aos oito anos de idade, a qual já estava grávida do adotado em razão de abuso sexual; os avós já exerciam, com exclusividade, as funções de pai e mãe do neto desde o seu nascimento; havia filiação socioafetiva entre neto e avós; o adotado, mesmo sabendo de sua origem biológica, reconhece os adotantes como pais e trata a sua mãe biológica como irmã mais velha; tanto adotado quanto sua mãe biológica concordaram expressamente com a adoção; não há perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; e não havia predominância de interesse econômico na pretensão de adoção. STJ. 3ª Turma. REsp 1.448.969-SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/10/2014 (Info 551).

Decerto, embora exista vedação legal, a 3ª Turma do STJ já permite há alguns anos a adoção dos netos por seus avós.

Agora, a novidade: A 4ª Turma do STJ também passou a admitir a possibilidade. Confira:

RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO DE MENOR PLEITEADA PELA AVÓ PATERNA E SEU COMPANHEIRO (AVÔ POR AFINIDADE). MITIGAÇÃO DA VEDAÇÃO PREVISTA NO § 1º DO ARTIGO 42 DO ECA. POSSIBILIDADE. (STJ – 4ª Turma – REsp 1587477 / SC – 10/03/2020).

Na oportunidade, o Ministro Luiz Felipe Salomão reconheceu a importância da vedação legal prevista no artigo 42, §1º, do ECA (Lei n. 8.069/90). Porém, lembrou na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 5º da LINDB – Decreto-Lei n. 4.657/42 e art. 6º do ECA – Lei n. 8.069/90).

Baseado nisso, de forma excepcional, é possível a adoção de netos pelos seus avós, desde que observados os seguintes requisitos:

i) o pretenso adotando seja menor de 18 anos; ii) os avós (pretensos adotantes) exerçam, com exclusividade, as funções de mãe e pai do neto desde o seu nascimento; iii) parentalidade socioafetiva tenha sido devidamente atestada por estudo psicossocial; iv) o adotando reconheça os – adotantes como  seus genitores e seu pai biológico (ou sua mãe biológico) como irmão;v) inexista conflito familiar a respeito da adoção; vi) não se constate perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; vii) não se funde a pretensão de adoção em motivos ilegítimos, a exemplo da predominância de interesses econômicos; e viii) a adoção apresente reais vantagens para o adotando.

CONCLUSÃO: A vedação legal da adoção avoenga (netos por avós) é mitigada quando, no caso concreto, a situação excepcional evidenciar que a proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente estão garantidos, pois esta foi a finalidade da norma. Para tanto, devem ser observados se os requisitos estão presentes. Este é o entendimento dominante nas 3ª e 4ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça.