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O PRODUTIVO
Pensar demais naquilo que já fez ou como deveria ter feito ode fazer com que fiquemos presos ao passado. Lado outro, quando a mente fica viajando no futuro, apenas imaginando o que poderia ser feito, como poderia ser feito, quem poderia fazer, e não se faz nada, surge a ansiedade.
A improdutividade é o resultado lógico quando alguém está perdido no tempo, arrependido e frustrado pelo passado, ou ansioso e inseguro com o futuro.
O que é manter a atenção no presente e viver de forma consciente?
É simplesmente viver o presente de forma intensa e totalmente entregue naquilo que você faz.
Não aceite menos de 100% em intensidade nos desafios, planos, leituras, aulas, estudos e lazer.
SE LIGA na frase tão famosa: O ontem já não o temos, o amanhã ainda não chegou. O que temos? O hoje! Façamos dele um verdadeiro presente!
Quando vivemos o presente de forma consciente (corpo, mente e alma), a produtividade dispara, percebemos os avanços e dai, não somos tentados a querer os falsos atalhos, pois o caminho, a aprendizagem gera prazer e sentimos a FELICIDADE!
Pense aí: a) Quando você está no seu principal desafio, você pensa em algo que passou, algo que ainda não está na hora? B) Sua consciência acompanha o seu corpo nos desafios? C) Sente a consciência que o processo envolve fases e que as coisas no momento oportuno vão acontecer?
O QUE ACONTECE QUANDO HÁ CONEXÃO ENTRE CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E ESTADUAL?
Para começo de conversa, precisamos ficar atentos que Justiça Federal também é justiça comum, assim como a Justiça Estadual. Dessa afirmação, não há que se falar em atração do crimes de competência da Justiça Estatual à Justiça Federal, sob o fundamento que esta é justiça especial, na medida em que ambas são da mesma categoria. Portanto, inaplicável o artigo 78, IV, do CPP.
Diante da afirmação que Justiça Federal e Estadual são “jurisdições da mesma categoria” somos tentados a pensar que a competência seria definida pelo juízo competente para julgar o crime mais grave (art. 78, II, a, do CPP).
Ocorre que tal entendimento também é equivocado. Isso porque, é necessário ficar atento que a competência da Justiça Federal está prevista na Constituição da República (ar.t 109), enquanto que a competência da Justiça Estadual é residual. Assim, diante da conexão entre crimes da justiça federal e estadual, os crimes devem ser processados e julgados pela Justiça Federal, ainda que o crime de competência da Justiça Federal não seja o mais grave, pois não se aplica o artigo 78, II, a, do CPP.
Neste sentido, a Súmula n. 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal.
Imagine o cenário: Imagine que exista conexão entre um crime de furto à uma agência da Caixa Econômica Federal e um crime de latrocínio (ou roubo, ou receptação qualificada), crime de competência da Justiça comum estadual), ambos serão julgados na Justiça Federal, pois não é aplicada a regra de fixação da competência pela ocorrência do crime mais grave.
Então, SE LIGA! Quando houver conexão entre crimes da competência entre Justiça Federal e Justiça Estadual, a competência será da Justiça Federal, não porque esta é uma jurisdição especial, mas porque possui previsão constitucional.
A competência será da Justiça Federal, independentemente de onde ocorreu o crime mais grave, pois não se aplica o artigo 78, II, a, do CPP.
Superadas as linhas iniciais, algumas questões surgem:
E se a conexão for entre um crime federal e um crime doloso contra a vida? Provavelmente, pode haver uma dúvida porque os crimes dolosos contra a vida também possuem competência prevista na Constituição (Art. 5º, XXXVIII, d). Para resolver o problema, a competência será firmada com a realização de um Tribunal do Júri na Justiça Federal.
E se a conexão for entre um crime federal e uma contravenção penal? Neste caso, haverá separação de processos, pois a Justiça Federal não julga contravenções penais (art. 109, IV, da CRFB). Nesse sentido, a Súmula n. 38 do STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades. (STJ – AgRG no CC 118.994)
E se após a conexão, houver extinção da punibilidade do crime de competência da Justiça Federal? Imagine que diante da conexão entre um crime de descaminho e um roubo, o processo estava sendo processado na Justiça Federal. Ocorre que ocorreu a extinção da punibilidade do crime de descaminho (prescrição, morte do agente), o que deve acontecer? Desaparecido o interesse da União, não há que se falar em perpetuação da jurisdição e os autos deverão ser remetidos para a Justiça Estadual (STJ – CC n. 110.998).
Observe que ainda que o processo já tivesse vindo da Justiça Estadual não seria caso de suscitação de conflito, mas remessa ao Juízo Estadual. Nessa esteira, a Súmula 224 e 254 do STJ: “Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito” e “A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual”.
E se após a conexão, houver suspensão/absolvição do crime de competência da Justiça Federal? Imagine que diante da conexão entre um crime contra a ordem tributária e um crime de peculato, o processo estava sendo processado na Justiça Federal. Ocorre que houve absolvição do crime contra a ordem tributária, o que deve acontecer? A competência continua na Justiça Federal, uma vez que a Justiça Federal afirmou sua competência. Assim, deve ser observada a regra da perpetuação da competência. Mesmo raciocínio deve ser observado se houver um parcelamento da dívida relacionada ao crime contra a ordem tributária, que repercute em suspensão do processo criminal. A suspensão em relação ao crime da ordem tributária não retira a competência da Justiça Federal (STJ – CC n. 121022).
Como se vê, o estudo envolvendo conexão entre crime federal e crime estadual envolve vários detalhes merecedores de atenção especial. Fica ligado nisso!
Vamos esquematizar?
Visualize o resultado, mas… FOQUE na preparação!
Imaginar a aprovação, os ganhos decorrentes da sucesso é algo que motiva o candidato.
Visualizar o resultado evidência a Fé. Isso promove uma força e desperta até um sorriso na alma. Pensa aí agora como será sua reação ao saber da sua aprovação. Garanto a você que será muito melhor que imaginou, portas que você nem imagina se abrirão e sua vida será melhor. Não, não será a solução do todos os problemas, mas é certo que a aprovação te habilita colher alguns frutos ou quem sabe, permite você trilhar novos desafios em novos patamares.
No entanto, a fé e a motivação não resolvem tudo. Isso porque, ao pensar em ser aprovado, a proximidade da data da prova deixam muitos candidatos nervosos, tensos e ansiosos. Daí, visualizar o resultado virá uma grande pressão.
E agora resolver isso?
Foco na preparação! Visualizar o resultado te motiva, inspira e faz acreditar que vale a pena o sacrifício. Todavia, nada adianta imaginar e acreditar na aprovação se não houver disciplina, estudo e foco na preparação.
A preparação é indispensável para que o sonho seja alcançado. Muitos candidatos ficam nervosos e ansiosos quando olham o calendário, percebem que a data da prova se aproxima e tem receio da reprovação, a voz do medo diz que não estão totalmente capacitados.
Nessa hora que precisamos lembrar onde deve estar o nosso foco. A atenção não deve estar voltada para o resultado, ele é apenas s nossa motivação. Nossa força, tempo, energia e dinheiro devem estar voltados na preparação. E isso é bem mais que comprar um livro, fazer um curso ou assistir aulas.
Focar na preparação é montar um plano de ação, ser disciplinado no cumprimento dele e, acima de tudo, repensar seu processo, cuidando para que cada detalhe seja feito com toda a atenção e da melhor maneira possível.
A preparação tem uma valiosa vantagem. Os erros, ajustes e acertos promovem uma autoconfiança e isso diminui a insegurança, a ansiedade. A preparação faz você descobrir o “deu branco” é uma lenda e você está próximo de vencer.
Quem visualiza o resultado entende que vale a pena o sacrifício, mas quem se prepara consegue perceber que a aprovação está mais perto.
Visualize o resultado, mas FOCO na preparação!
Qual foro competente para processar o crime de estelionato?
Para verificar o foro competente para apuração do crime de estelionato, é indispensável verificar como a fraude foi realizada para a obtenção da vantagem.
Assim, na hipótese de estelionato mediante depósito de cheque clonado ou adulterado, a competência será do Juízo do local onde a vítima mantém conta bancária.
Por sua vez, quando a vítima for induzida a efetivar depósito ou transferência bancária em prol do beneficiário da fraude, a competência será do Juízo onde situada a agência bancária beneficiária do depósito ou transferência.
Por que a diferença na competência territorial diante do mesmo crime?
O artigo 70 do Código de Processo Penal adotou a teoria do resultado. Portanto, o juízo competente será aquele da consumação, da efetivação da vantagem indevida no estelionato.
Dessa forma, no estelionato mediante uso de cheque clonado/adulterado, a vantagem indevida acontece quando o cheque é “descontado”, sacado da conta da vítima. Logo, a consumação ocorre no local da agência da vítima.
D’outro lado, no estelionato com fraude mediante transferência, a vantagem indevida é alcançada pelo agente quando os valores chegam na conta bancária pretendida. Logo, a competência nos casos de fraude mediante transferência será o local da agência da conta favorecida.
OLHA SÓ! Mais que decorar essas regras, é indispensável lembrar quando o crime de estelionato se consuma (obtenção da vantagem indevida) e a regra geral da competência territorial escolhida pelo artigo 70 do Código de Processo Penal (teoria do resultado – local da consumação). Compreender a razão das decisões torna o estudo muito mais fácil.
Baseado entendimento unânime da 3ª Seção do STJ CC 169.053-DF, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/12/2019.Informativo n. 663.
É possível audiência de custódia por videoconferência?
A audiência de custódia objetiva a análise da legalidade da prisão em flagrante, concessão de liberdade/medidas cautelares, eventual conversão em prisão preventiva, bem como verificação se houve respeito aos direitos da pessoa presa, especialmente em relação à sua integridade, sem prejuízo de determinação de apuração de eventual prática de tortura.
Trata-se do cumprimento do artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/1992 [1] e o artigo 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Recentemente, a Lei n. 13964/2019 (“Lei Anticrime”) passou a prever expressamente a expressão “audiência de custódia” no artigo 310 do Código de Processo Penal.
Superadas as questões iniciais sobre as finalidades e fundamentos da audiência de custódia, enfrentemos a seguinte questão: É POSSÍVEL AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA POR VIDEOCONFERÊNCIA?
A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu ser INCABÍVEL a realização de audiência por videoconferência. Isso porque, a apresentação pessoal do preso é fundamental para inibir e, sobretudo, coibir, as indesejadas práticas de tortura e maus tratos, pois que a transmissão de som e imagem não tem condições de remediar as vantagens que o contato e a relação direta entre juiz e jurisdicionado proporciona (CC 168.522-PR, julgado em 11/12/2019).
Por oportuno, cumpre notar que o Conselho Nacional de Justiça já deferiu liminar, na qual suspendeu Resolução que autorizava audiência de custódia na modalidade remota.
E se a audiência de custódia for decorrente de cumprimento de mandado de prisão preventiva cumprido em local diverso do juízo que decretou a prisão? Como acontece a audiência de custódia?
No caso de cumprimento de mandado de prisão fora da jurisdição do juiz que a determinou, a apresentação do preso, para a audiência de custódia, deve ser feita ao juízo competente na localidade em que ocorreu a prisão, de acordo com a Lei de Organização Judiciária local (Resolução n. 213/CNJ), sendo vedada também nesta situação a audiência por videoconferência pelo juiz que determinou a prisão cautelar.
OLHA SÓ! A atuação do juiz local ficará limitada a adoção medidas necessárias à preservação do direito da pessoa presa, pois um dos objetivos da audiência de custódia é aferir se houve respeito aos direitos e garantias constitucionais da pessoa presa. Decerto, o juízo do local da prisão poderá tomar medidas para resguardar a integridade do preso, bem assim de fazer cessar agressões aos seus direitos fundamentais, e também determinar a apuração das responsabilidades, caso haja relato de que houve prática de torturas e maus tratos. Por outro lado, a decisão sobre a manutenção/revogação da prisão preventiva ou medidas cautelares continuam a cargo de juízo que decretou a prisão.
RESUMO:
1. Não se admite, portanto, por ausência de previsão legal, a realização da audiência de custódia por meio de videoconferência.
2. Caso a prisão ocorra em local diverso da competência que determinou a prisão, caberá ao juízo do local do cumprimento do mandado de prisão, não cabendo a realização da audiência de custódia por videoconferência pelo juiz que determinou a prisão.
3. A competência do juízo do local da prisão durante a audiência de custódia ficará limitada ao resguardo da integridade do preso, bem como determinação de apuração de eventual tortura.
4. A avaliação da manutenção da prisão preventiva ou revogação (status libertatis) é de competência do juízo que decretou a custódia cautelar.
REFERÊNCIAS:
[1] Artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/1992 “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
INTERNAÇÃO ou TRATAMENTO AMBULATORIAL: Qual o fator a ser considerado na escolha da espécie de medida de segurança?
Embora a pena seja a resposta jurídica do Estado mais conhecida, é necessário lembrar que nosso ordenamento jurídico prevê uma outra espécie de sanção: A medida de segurança.
Quando é verificado que o agente, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, este será considerado inimputável (Art. 26 do CP). Assim, será absolvido.
Acontece que, se ainda presente a periculosidade, o agente será submetido a média de segurança.
Como se percebe, o fundamento da medida de segurança não é a retribuição, prevenção e ressocialização, como acontece na pena (teoria eclética, adotada no Brasil), mas a periculosidade. Decerto, a medida de segurança não tem um caráter punitivo, mas terapêutico.
Logo, medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.
A medida de segurança será aplicada por quanto tempo? Qual sua duração?
Pela mera leitura do arrugo 97, § 1º, do Código Penal,-a medida de segurança será aplicada por, no mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos.
E qual o tempo máximo?
O mesmo dispositivo fala em tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.
Todavia, aqui temos uma questão curiosa:
Ora, se a Constituição veda penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, “b”), como poderia sacrificar aquele que não tem culpabilidade de forma perene?
Diante do cenário, surgiram duas correntes:
A primeira posição afirma que a medida de segurança não pode superar 30 (trinta) anos período máximo de cumprimento de pena no Brasil (Art. 75 do CP). Está é a posição dominante no STF (RHC n.º 100383, 4⁄11⁄2011).
Lembre-se que pela legislação atual o tempo máximo de cumprimento de pena corresponde a 40 (quarenta) anos (Lei n. 13.964/2019).
Por sua vez, a segunda posição afirma que o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. Este é o enunciado n. 527 da súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Superado o fundamento, finalidade e prazos mínimos e máximos da medida de segurança, vamos conferir as espécies previstas.
O artigo 96 prevê 02 (duas) espécies: internação e tratamento ambulatorial (Art. 97). A internação cumprida em hospital de custódia, prevista para aqueles que cometeram um crime com pena de detenção ou reclusão e o tratamento ambulatorial para aqueles que praticaram um crime com pena de detenção.
Como se vê, há uma incoerência do sistema. Ora, se a periculosidade é o fundamento para imposição da medida de segurança, o Código Penal esqueceu disso na hora da escolha da medida de segurança.
Vale dizer, e esta era uma crítica minha sempre alertada nas aulas, embora contrariando a 5a Turma, mesmo ciente que o fundamento da sanção é subjetivo (culpabilidade do agente), a escolha seria objetiva (com o olhar voltando para o fato), o que é insuficiente para definir a periculosidade do agente, pois um crime mais simples pode ser praticado por uma pessoa de altíssima periculosidade, assim como uma pessoa que não possua tanta periculosidade pode se envolver isoladamente em um crime que a lei trata com maior severidade.
Essa incompatibilidade foi vista pela doutrina (Guilherme Nucci, por exemplo) e pela 6ª Turma do STJ, enquanto que a 5ª Turma continuava seguindo a literalidade da lei. Essa divergência foi levada à Seção Criminal do Tribunal da Cidadania.
Assim, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, firmou o entendimento que na aplicação do art. 97 do Código Penal não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável – STJ – 3ª Seção – Informativo n. 662 – EREsp 998.128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 27/11/2019, DJe 18/12/2019.
Como se vê, agora, candidatos devem ficar bem atentos ao enunciado.
Ora, se a pergunta requerer o conhecimento do Código Penal, deve-se lembrar que a internação é aplicada a qualquer inimputável com periculosidade, tenha praticado o crime com pena de detenção ou reclusão, enquanto que aquele portador de periculosidade que praticou um crime com detenção, poderá ser submetido ao tratamento ambulatorial. Em suma: Para o artigo 97 do CP, aquele que praticou crime com reclusão não teria direito a ser submetido a tratamento ambulatorial, enquanto que aquele que praticou crime punido com detenção poderia ser submetido tanto a tratamento ambulatorial, quanto internação.
No entanto, se o questionamento requerer o conhecimento da jurisprudência dos tribunais superiores, o candidato deve lembrar que a periculosidade do agente é o referencial para a escolha da medida de segurança a ser submetida, independente da espécie de pena do crime (STJ – Informativo n. 662).
Alguns lembretes:
A sentença que reconhece a inimputabilidade e impõe medida de segurança possui natureza absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, do CPP).
Não há qualquer inconstitucionalidade na imposição de medida de segurança ao absolvido, pois tal espécie de sanção não tem caráter punitivo, mas sim terapêutico e preventivo. Veja a Sùmula n. 422 do STF: A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade.
A sentença que substitui a pena do semi-imputável por medida de segurança possui natureza condenatória.
STJ – Súmula n. 527 – O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
Estrito cumprimento do dever legal & Exercício regular do Direito: Qual a relação com a tipicidade conglobante?
O Código Penal se limitou a citar o estrito cumprimento do dever legal e exercício legal do Direito como excludentes do crime – Art. 23,III, do Código Penal.
No entanto, a doutrina procura conceituar e estabelecer diferenças entre os institutos, como esquematizado no quadrinho acima.
Assim, na doutrina clássica, estrito cumprimento do dever legal e exercício do direito são excludentes de ilicitude.
Todavia, na tipicidade conglobante (Zaffaroni), os dois institutos estariam na própria tipicidade.
Isso porque, para Zaffaroni, Tipicidade seria a soma de Tipicidade Formal com a Tipicidade Conglobante (e esta seria o somatório de Tipicidade Material com a Antinormatividade.
Fato típico é a primeira parte essencial do crime, segundo o conceito analítico de crime (fato típico, ilícito e culpável). Divide-se em conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade.
Tipicidade conglobante seria um corretivo da tipicidade legal. Tipicidade seria a soma de Tipicidade Formal com a Tipicidade Conglobante (e esta seria o somatória da Tipicidade Material com a Antinormatividade..
Dessa forma, tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, a adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal.
Tipicidade Formal é a subsunção da conduta ao dispositivo normativo penal.
Tipicidade Material, por sua vez, consiste na existência de relevante lesão ou perigo de lesão a um bem tutelado.
Lado outro, a Antinormatividade denota a prática de uma conduta não aceita ou incentivada pelo ordenamento jurídico.
Quando a lei (penal ou não) permite uma conduta, não pode ser a mesma típica, por incoerência do sistema Jurídico globalmente considerado.
Dessa forma, para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento legal e o exercício legal do direito seriam casos de atipicidade (eliminando a primeira fase do conceito analítico de crime) e não mais excludentes de ilicitude (segunda fase).
SE LIGA! Na teoria clássica, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito são excludentes de ilicitude.
Mas, se você for indagado a posição jurídica dos dois institutos na teoria da tipicidade conglobante. lembre-se que eles excluem a própria tipicidade, em razão da antinormatividade, pois de alguma forma, o ordenamento jurídico permite tais condutas, e nesta teoria, não são excludentes de ilicitude.
É possível a fixação de regime inicial ABERTO ao condenado REINCIDENTE??
A fixação do regime inicial de cumprimento de pena tem como referencial o artigo 33 do Código Penal. Assim, a espécie de pena, a quantidade da pena, as circunstâncias judiciais e o fato de o agente ser ou não reincidente serão os fatores determinantes do regime inicial de cumprimento de pena.
Quanto à espécie de pena, observa-se que a reclusão poderá começar tanto nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que as penas de detenção somente iniciarão nos regimes semiaberto e aberto.
Quanto à quantidade da pena, as penas de reclusão superiores a 8 (oito) anos serão cumpridas inicialmente em regime fechado. Por sua vez, as penas maiores que 4 (quatro) anos e que não superam 8 (oito) anos iniciarão no regime semiaberto, desde que o condenado não seja reincidente. Por fim, os condenados que a pena não supera a 04 (quatro) anos e que não sejam reincidentes iniciarão o cumprimento de pena no regime aberto – artigo 33 do Código Penal.
Vale lembrar ser “admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.” (STJ – Súmula n. 269).
Acontece que tal tabela prevista no artigo 33 do CP não é absoluta, uma vez que embora a opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime não seja apta a determinar regime mais severo, a situação concreta, se devidamente fundamentada é idônea para a fixação de um regime mais severo que o regramento do artigo 33 do Código Penal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou os enunciados 718 (A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada) e 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea).
Por fim, a relevância das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) também é verificada quando obriga que “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (STJ – Sumula n. 440).
Feita a revisão legal e o entendimento sumulado sobre o regime inicial, vamos ao questionamento: É POSSÍVEL QUE O RÉU REINCIDENTE INICIE O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ABERTO?
Quando olhamos para o que foi lido anteriormente, somos tentados a responder que o condenado reincidente nunca iniciará no regime aberto.
Ocorre que há uma situação curiosa relacionada ao princípio da insignificância, da proporcionalidade envolvendo o regime inicial. Você deve lembrar que a insignificância guarda relação com o primeiro substrato do conceito analítico do crime (o fato típico), pois a consequência da sua aplicação repercute em atipicidade, por conta da exclusão da tipicidade material.
Por outro lado, a reincidência não tem qualquer relação com o fato, mas analisa o agente do crime, o réu. Decerto, reincidência e insignificância não possuem qualquer relação, pois a primeira analisa o agente, enquanto que a insignificância analisa o fato. Logo, por si só, o fato de o agente ser reincidente não impede o reconhecimento da insignificância ao fato.
No entanto, com base no caso concreto, o juiz pode entender que a absolvição com base no princípio da insignificância é penal ou socialmente inadequada. Nesta hipótese, o réu será condenado, mas a circunstância da insignificância repercutirá na fixação do regime inicial aberto.
Desse modo, o juiz não absolve o réu, mas utiliza a insignificância para criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP, com base no princípio da proporcionalidade.
Este entendimento consta no informativo n. 938 do Supremo Tribunal Federal:
A Primeira Turma, por maioria, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para fixar o regime inicial aberto em favor de condenado pelo furto de duas peças de roupa avaliadas em R$ 130,00. Após ter sido absolvido pelo juízo de primeiro grau ante o princípio da insignificância, o paciente foi condenado pelo tribunal de justiça à pena de um ano e nove meses de reclusão em regime inicial semiaberto. A corte de origem levou em consideração os maus antecedentes, como circunstância judicial desfavorável, e a reincidência para afastar a aplicação do princípio da insignificância. A Turma rememorou que o Plenário, ao reconhecer a possibilidade de afastamento do princípio da insignificância ante a reincidência, aquiesceu não haver impedimento para a fixação do regime aberto na hipótese de aplicação do referido princípio. Ressaltou que, no caso concreto, houve até mesmo a pronta recuperação da mercadoria furtada. Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Pontuou que os maus antecedentes e a reincidência afastam a fixação do regime aberto, a teor do art. 155, § 2º, do Código Penal (CP) (1). Vencida, também, a ministra Rosa Weber, que concedeu a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta em face do princípio da insignificância.
(1) CP: “Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. (…) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.” HC 135164/MT, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 23.4.2019. (HC-135164).
Este entendimento não é inédito. No informativo n. 793 é possível considerar o mesmo posicionamento:
(…) 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. (…) STF. Plenário. HC 123108, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015 (Info 793).
SE LIGA:
1) A reincidência do acusado não é motivo suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância;
2) A reincidência ou contumácia do agente, embora não seja determinante, é circunstância que deve ser considerada para a aplicação do princípio da insignificância.
2) É possível a fixação de regime inicial aberto ao condenado reincidente quando foi cogitável a aplicação do princípio da insignificância ao fato e este não for utilizada para provocar a atipicidade da conduta, em razão da absolvição ser medida socialmente indesejável, com base no princípio da proporcionalidade.
DICA: Após a leitura do artigo 33 do Código Penal, revise as SÚMULAS SOBRE O TEMA:
STJ
269 – É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.
440 – Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
STF:
718 – A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea).
Tratado internacional que estabelece imprescritibilidade de determinado crime torna inaplicável o art. 107, inciso IV, do Código Penal?
A Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade afirma que os delitos de lesa-humanidade devem ser declarados imprescritíveis.
Tal Convenção foi adotada pela Resolução nº 2.391 da Assembleia Geral da ONU, em 26/11/1968, e entrou em vigor em 11/11/1970.
Todavia, tal diploma não foi ratificado pelo Brasil. Assim, não é possível aplicar os regramentos de imprescritibilidade previstos em tal Convenção, ainda sob o argumento de que seria norma jus cogens (normas imperativas de direito internacional, amplamente aceitas pelo país e insuscetíveis de qualquer derrogação).
A regra do direito brasileiro acerca da prescrição (art. 107, IV, do CP) não pode ser afastada sem a existência de lei em sentido formal.
Decerto, somente lei pode tratar sobre a prescritibilidade ou à imprescritibilidade da pretensão estatal de punir, salvo as cláusulas constitucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º da CF/88. STJ. 3ª Seção. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/09/2019 (Info 659).
SE LIGA! Convenção internacional que preveja imprescritibilidade de determinado crime é insuficiente para impedir a extinção da punibilidade pela prescrição no Brasil, pois tal disposição prevista apenas em tratado internacional NÄO atende a exigência do princípio da reserva legal.
O crime contra a humanidade previsto no Estatuto de Roma pode ser aplicado independentemente de lei formal no Brasil, uma vez que tal tratado já foi internalizado mediante Decreto?
A definição dos crimes de lesa-humanidade, também chamados de crimes contra a humanidade, pode ser encontrada no Estatuto de Roma, promulgado no Brasil por força do Decreto nº 4.388/2002.
Todavia, no Brasil, não há qualquer lei que tipifique os crimes contra a humanidade. Diante da ausência de lei interna tipificando os crimes contra a humanidade, não é possível utilizar tipo penal descrito em tratado internacional para tipificar condutas internamente, sob pena de se violar o princípio da legalidade.
Isso porque, não há crime sem previsão legal, nos termos do art. 5º, XXXIX, da CRFB/88, art. 9º da Convenção Americana e art. 1º do Código Penal.
De mais a mais, lembremos que a legalidade penal exige a legalidade estrita ou reserva legal. Vale dizer, para tipificação de uma infração penal é indispensável aquela decorrente do parlamento (22, I, da CRFB). Decerto, o decreto é espécie normativo do chefe do Poder Executivo, insuficiente para criminalizar condutas.
Portanto, é necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a humanidade no Brasil, ainda que tal crime esteja contemplado em um Tratado que foi internalizado no Brasil, como é o caso do Estatuto de Roma- Decreto n. 4.388/2002. STJ. 3ª Seção. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/09/2019 (Info 659).
SE LIGA! É indispensável a existência de lei em sentido formal para tipificação de crime no Brasil, ainda que previsto em tratado internacional internalizado via Decreto, em atenção ao princípio da legalidade estrita ou reserva legal.
HELOM NUNES 