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O canto da sereia (neoconstitucionalismo, ativismo judicial, precedentes…)
A ideia de Constituição mudou nos últimos anos (Pós-Guerra). Isso é uma manifestação da própria noção do papel do Estado.
Ora, se o Estado passa de uma figura de garantia de liberdade e passa a também a ter responsabilidade por prestações sociais, isso repercute no próprio constitucionalismo.
Assim, o caráter ideológico do constitucionalismo vai da limitação do Estado (constitucionalismo moderno) para a necessidade de atuação para concretização de direitos fundamentais (constitucionalismo contemporâneo). Este fenômeno é conhecido como neoconstitucionalismo.
Assim, o neoconstitucionalismo objetiva garantir a eficácia das normas constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais.
Como o neoconstitucionalismo alcança seu objetivo? Quais instrumentos são utilizados?
Reconhecer a necessidade de concretizar direitos fundamentais implica reconhecer, de início, a força normativa dos princípios e diga-se, um maior reconhecimento da eficácia dos princípios constitucionais, ainda que não escritos. Daí, é possível até mesmo se sobrepujar sobre as regras, ainda que constitucionais. Além disso, fortalece-se a necessidade de estabelecer uma hermêutica constitucional e garantir a supremacia da Constituição. Por tal razão, a Constituição de 1988 ampliou os instrumentos e legitimados para exame de constitucionalidade. Além disso, amplia-se a possibilidade do exercício da jurisdição constitucional (controle concentrado e difuso) e por fim, é reconhecido um maior protagonismo da função jurisdicional.
Nessa toada surge a ideia de ativismo judicial, a qual está relacionada, em grossas linhas, em uma ‘intervenção do Judiciário em políticas públicas” ou atuação como “legislador”. Para muitos, é o exagero, a ação desmesurada do Poder Judiciário, liga-se à violação à “separação dos Poderes”.
Ocorre que tal critica é justamente o argumento daqueles que defendem o ativismo judicial. Ora, se a Constituição é a norma mais importante do ordenamento jurídico e vincula todos os Poderes do Estado, sendo o Judiciário o guardião da Constituição, é natural que a função jurisdicional exija e se comprometa com o cumprimento das normas constitucionais, inclusive as definidoras de direitos sociais.
Conceituar o ativismo judicial em poucas linhas seria algo parcial e limitante. O uso do conceito de ativismo traz consigo um ônus argumentativo, o qual – pela força semântica negativa que adquiriu – termina por ser deixado de lado interrompendo–se o debate crítico.
Daí, prefiro fazer uma necessária distinção. Não se deve confundir “ativismo judicial” com maior “protagonismo do Poder Judiciário”, ou acreditar que o “ativismo judicial” só possui malefícios.
Isso porque, seja maior “protagonismo do Poder Judiciário” ou “ativismo judicial”, nada mais é uma consequência do neoconstitucionalismo, uma ferramenta de efetivação na implementação dos direitos fundamentais.
Isso ocorre no controle das políticas públicas (não é aprimoramento, tampouco substituição) e na consecução de sua função contramajoritária, assegurando os direitos fundamentais de uma minoria, ainda que contra a vontade de uma maioria episódica.
O Judiciário (“guardião da Constituição”) tem o dever de garantir a força normativa da Constituição, questionando os atos e as omissões do Poder Público que descumprem os ditames constitucionais.
Como se percebe, a retórica de qualquer manifestação do Judiciário seja uma violação à “separação dos poderes” é rasa e desconhece o significado da abrangência.
Em primeiro lugar, a “o princípio da separação dos poderes” (para aqueles que entendem existir, pois compreendo que o Poder é uno, havendo apenas repartições de funções, a partir das lições de Montesquieu) não pode ter uma concepção estática. As funções do Estado não são ilhas distantes e e incomunicáveis.
Ao contrário, a pretensão do constituinte de 1988 criou um modelo dinâmico, cooperativo, que, cada Função do Estado (Legislativa, Executivo, Jurisdicional) com as ferramentas próprias, deve compartilhar autoridade e responsabilidade em favor da efetividade da Constituição (força normativa).
Em segundo lugar, ainda que se reconhecesse como plenamente vigente esse modelo estático de poderes que se excluem funcionalmente, a violação massiva de direitos fundamentais autorizam a mitigação, no caso concreto e sob o ângulo de princípios de moralidade política (interesse público primário e secundário).
Um pensamento contrário estimularia a tolerância a inércia e frustração da promessa constitucional de efetivação de direitos fundamentais.
Luís Roberto Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo) afirma que o “ativismo judicial” está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.
Como se manifesta o ativismo judicial?
Segundo BARROSO, as condutas do ativismo judicial podem assim ser verificadas:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;
(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição;
(iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas”
Críticas ao ativismo judicial:
Embora já tratada no início deste texto, sistematizo as 02 (duas) principais críticas feitas ao ativismo judicial:
a) Prestígio às classes mais abastadas da sociedade. Isso porque os mais instruídos poderão acionar o Judiciário por meio de ações constitucionais e outras ações com o escopo de concretizar seus direitos, que a maioria inculta sequer sabe ser titular;
b) Violação da separação dos poderes, na medida em que a função executiva é quem possui a responsabilidade de gerir a política publica;
c) Abalo à democracia, na medida em que o juiz não foi eleito para tal fim. Aqui, uma observação. O juiz foi aprovado em concurso público democrático de provas e títulos. Até mesmo os membros do Supremo Tribunal Federal (forma de escolha que discordo) foram indicados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado. Logo, a democracia, de alguma forma, foi observada.
Qual o limite do ativismo judicial?
Talvez aqui resida a grande polêmica. Penso que a atuação jurisdicional deve ser excepcional e tão somente para efetivar um direito fundamental. O Judiciário só poderia atuar em um vácuo das outras funções.
No caso da interferência na Função Executiva, a inexistência de política pública. Lado outro, o Judiciário não pode atuar para mudar a escolha feita ou para aprimorar a política pública existente, pois estas opções estão dentro da discricionariedade do Executivo.
No tocante ao Legislativo, o Judiciário deve ter ainda maior cautela, uma vez que a inércia legislativa pode ser compreendida como uma escolha do parlamento em não legislar sobre determinado assunto, dentro também da sua atuação. Aqui, reside a discussão nas finalidades do mandado de injunção, na qual o STF tem adotado a corrente concretista direta (o Judiciário concretiza a norma diretamente, sem aguardar o suprimento da omissão constitucional pelo Legislativo)
O ativismo judicial nas nomeações
Como se percebeu ao longo do texto, a atuação jurisdicional e funções típicas de outros “Poderes” sempre tem como marca a excepcionalidade e a necessidade de efetivação de direitos fundamentais.
No caso de nomeações e violação da moralidade (interesse público), compreende-se que é possível existir violação aos princípios da administração. Ora, o Presidente da República possui a liberdade para nomeações nos exatos limites do regramento constitucional da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Todavia, compreendo que a utilização do ativismo judicial, sob o argumento de neoconstitucionalismo e densidade normativa da constituição é perigosa e proibida. Ora, os princípios da administração pública merecem ser o centro da atuação do gestor público, entrementes, não são considerados como direitos fundamentais, e isso não os faz desmerece-los.
Assim, o Judiciário não pode atuar para analisar e impedir nomeações para cargos políticos, ainda que estas violem o interesse público. O STF não é o ungido para “dar conta” de todos os anseios sociais. Sim, aqui falta legitimidade democrática.
O que fazer diante disso? A Constituição perderá força normativa? De maneira alguma. Cumpre aos legitimados, se verificada a violação do interesse público, propor ações de improbidade ou responsabilização pela pratica de crime de responsabilidade (Art. 9 da Lei n. 1079/50). E se não fizerem? É porque, dentro de um juízo político, concordaram ou preferiram não atuar e permitir a eventual violação (ou não viram violação). Esta é a minha posição no jogo Ativismo Judicial versus suspensão de nomeação para cargos políticos.
MEU PITACO:
Na quadra atual brasileira, há uma grande divergência sobre o tema. Isso porque, o Judiciário nos últimos 5 (cinco) anos inibiu nomeações feitas pelos presidentes Dilma Roussef (Lula/Casa Civil/2016), Michel Temer (Cristiane Brasil/Ministério do Trabalho/2018) e Jair Bolsonaro (Sérgio Camargo/Fundação Palmares/2019). Como se vê, concorde-se ou não, precedentes foram criados e estabelecidos.
Ora, se em primeira linha há intromissão e usurpação do Judiciário, na medida em que ultrapassa o limite do ativismo judicial, necessário observar que o STF tem, há alguns anos, tido o mesmo comportamento (suspensão de nomeações para cargos políticos, por violação à moralidade) sem que tenha ocorrido qualquer crítica por parte daqueles que agora se insurgem (e vice-versa) no tocante à suspensão da nomeação feita pelo Presidente da República para o cargo maior da Polícia Federal.
Eis o dilema: O ativismo judicial também forma precedentes. O canto da sereia que encantou outrora, naufraga e frustra. Decisões que geraram celebração, agora geram discordância simplesmente porque vão ao encontro das opiniões políticas. Se isso acontece, é porque a base da discussão não é jurídica, mas sobretudo política e o direito, uns instrumento de força que nem sempre funciona, os meios estão justificando os fins: O navio (A democracia) naufraga.
FEDERALISMO COOPERATIVO
O conjunto de novos entes e de novas formas de repartição dos poderes tem promovido relações de cooperação e coordenação entre os entes federativos, processo que a doutrina chamou de federalismo cooperativo.
Tal modelo substitui o modelo dual, no qual há separação clara e exclusiva de cada competência entre os entes, os quais atuam em esferas distintas, separadas e independentes, não havendo cooperação ou mesmo colaboração
O Estado Brasileiro adotou o modelo cooperativo (descentralização equilibrada), conforme se depreende de diversos dispositivos.
De início, o artigo Art. 23, Parágrafo único, da Constituição dispõe: Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Assim, diferente das constituições anteriores (constitucionalismo de sobreposição, dual) foi superada pelo texto constitucional atual.
Nos casos de concorrência, a União estabelece apenas regras gerais, ou seja, não disciplina pormenores (STF – ADI 2030). Estados e Municípios adotam as questões de interesse local.
Por curiosidade, registra-se que até mesmo nas competências da União, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas (art. 22, paragrafo único, da CRFB).
Assim, o Estado brasileiro prevê uma forma equilibrada e cooperativa de constitucionalismo (versus constitucionalismo de sobreposição).
Vamos ao exemplo da saúde pública e as respectivas competências:
Competência administrativa – Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Competência legislativa – Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;
Competência suplementar – Art. 30. Compete aos Municípios, VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
Como se vê, a política pública da saúde é de competência administrativa e competência legislativa dos 03 (três) entes.
Quanto à responsabilidade por atuações diante da pandemia atual (COVID 19), a União estabeleceu as regras gerais.
A Lei n. 13979/2020 dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Sim, temos uma lei federal sancionada pelo Residente da República, a qual prevê medidas como isolamento, quarentena, testagens etc (art. 2º e 3º da Lei n. 13979/2020) como medidas de enfrentamento da COVID-19.
Por oportuno, o art. 3º prevê que as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências.
Assim, a decisão sobre as medidas a serem adotadas em cada localidade, observada a especificidade de cada local e proporcionalidade (deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública)- Art. 3º, §1º, da Lei n. 13979/2020.
Como se vê, a saúde é um exemplo da cooperação entre os entes para que o direito à saúde seja estabelecido. Assim, todos os entes devem se esforçar para sua implementação. O esforço tem um caráter positivo (envidar esforços e políticas de cooperação com os outros entes) e um caráter negativo (não agir de forma a contrariar as medidas adotadas pelos outros entes)
Cumpre notar que, por disposição legal, o parâmetro para adoção de medidas deve estar em evidências científicas. Além disso, tais medidas devem analisar as informações estratégicas em saúde (Art. 3º, §1º, da Lei n. 13979/2020). Logo, por mais que seja uma escolha política, o referencial da tomada de decisões pelos chefes do executivo federal, estadual e municipal devem ser as evidências científicas e conforme as estratégias de saúde informadas.
E como ficam os serviços essenciais? As medidas, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais. Art. 3º, § 8º)
O que são serviços essenciais? Art. 3º, § 9º O Presidente da República disporá, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que se referem o § 8º. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
Como se vê, o federalismo cooperativo se expressa pela colaboração recíproca, através da possibilidade de atuação comum ou concorrente entre os poderes central e regionais.
A saúde pública é um dos exemplos do federalismo cooperativo, na medida em a Constituição estabelece a responsabilidade administrativa e legislativa para todos os entes, cada um nos seus territórios, devendo todas as esferas envidarem esforços para contribuir entre si para o enfrentamento pandêmico. Tal cooperação possui aspecto positivo (fazer, prestação) e negativo (dever de se abster, não-fazer).
Para aprofundamento, confira as atribuições administrativas de cada ente, previstas nos artigos 16 (União), 17 (Estados) e 18 (Municípios) da Lei n. 8080/90 (Lei do Sistema Único de Saúde).
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA & ARMA DE FOGO
A Lei n. 13.880/2019 trouxe inovações relacionadas ao tem violência doméstica e arma de fogo. A alteração legislativa incluiu os seguintes dispositivos na Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha): a) Art. 12, VI-A; b) Art. 18, IV.
a) Art. 12, inciso VI-A – Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: “verificar se o agressor possui registro de porte ou posse de arma de fogo e, na hipótese de existência, juntar aos autos essa informação, bem como notificar a ocorrência à instituição responsável pela concessão do registro ou da emissão do porte, nos termos da lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento)”.
OLHA SÓ!
A alteração na lei não permite que o delegado de polícia suspenda o porte ou posse de arma ou que a apreenda, imediatamente, em razão da prática de violência doméstica.
Claro que a arma poderá ser apreendida pelo delegado, de imediato, se tiver sido utilizada na prática do crime (Art. 6º, II e Art. 11 do CPP), como apontar a arma para ameaçar ou efetuar disparos de arma de fogo.
Resumo:
O Delegado deverá
(i)informar nos autos da prisão em flagrante ou do inquérito se o agressor possui arma de fogo ou autorização para ter e
(ii)caso possua deverá constar nos autos e comunicar a ocorrência registrada à instituição responsável pela concessão do registro ou emissão do porte.
Para que o delegado informa nos autos se o “agressor” possui arma de fogo ou autorização?
A resposta está na outra alteração legislativa:
b) Art. 18, inciso IV – Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: “determinar a apreensão imediata de arma de fogo sob a posse do agressor”.
Como se vê, a informação nos autos de que o agressor possui arma de fogo é relevante para que o juiz determine a sua apreensão.
SE LIGA! APREENDER A ARMA DE FOGO – Consiste em recolhê-la com o fim de evitar que o agressor a utilize para qualquer finalidade e que a arma possa ser periciada e utilizada como prova no processo.
A apreensão da arma de fogo impede que o agressor tenha a arma no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.
Pode ser de ofício? SIM! A medida protetiva de urgência pode ser concedida de ofício pelo juiz, isto é, ainda que não haja pedido da ofendida, do delegado ou do Ministério Público. Há uma determinação da lei para que o juiz atue de ofício, com a finalidade de prevenir que a arma seja utilizada contra a mulher (art. 18, IV, da LMP).
O “pedido da ofendida” a que se refere o caput do art. 18 da Lei Maria da Penha deve ser interpretado como pedido de providências para a preservação de sua integridade e prevenção à violência doméstica e, ainda que não tenha requerido nenhuma medida protetiva de urgência, o juiz deverá adotar as providências elencadas nos incisos do art. 18, como comunicar ao Ministério Público e determinar a apreensão imediata de arma de fogo.
E a restrição ou suspensão do porte da arma de fogo? Será decretada?
Antes, precisamos ter claro o significado da expressão: RESTRIÇÃO OU SUSPENSÃO DO PORTE significa proibir, temporariamente, que o agressor leve a arma consigo nas ruas ou em qualquer local que não seja sua residência ou local de trabalho, ou local em que seja o titular ou responsável legal)
A restrição pode ser total (proibição de portar arma em qualquer hipótese) ou parcial (proibição de um policial portar arma quando não estiver em serviço).
A suspensão da posse e restrição do porte de arma implica na proibição total do uso de arma, enquanto que a mera apreensão da arma de fogo registrada em nome do agressor implica na proibição relativa/parcial.
Esclarecida a restrição e suspensão do porte e posse de arma de fogo, voltemos à pergunta:
A restrição/suspensão do porte ou posse de arma de fogo será decretada?
OLHA SÓ! Enquanto o juiz é obrigado a determinar a apreensão da arma (art. 18, IV), a suspensão da posse ou a restrição do porte de arma como medida protetiva de urgência é uma medida facultativa/discrionária, conforme o caso concreto (art. 22, I, da lei 11.340/06).
Calma, vamos entender isso.
Claro que se o juiz determinar a restrição ou suspensão do porte de arma (art. 22, I), por consequência lógica, a arma será apreendida.
D’outra banda, caso apenas a apreensão da arma seja decretada, a pessoa pode continuar tendo o porte da arma.
E o que isso muda?
Imagine que o autuado seja um agente de segurança pública (policial) ou privada (vigilante). Caso ocorra apenas a apreensão da arma e não seja suspenso ou restrito o porte de arma, o autuado ficará sem sua arma de fogo particular, mas poderá continuar a trabalhar, fazendo uso no momento do serviço da arma de fogo da empresa ou da instituição pública.
Daí, neste caso, é interessante que o juiz, caso não suspenda o porte, determine que o autuado não possa levar a arma para casa, isto é, não possa utilizar a arma da empresa/instituição fora das hipóteses em que estiver de serviço.
Para que o delegado notifica a ocorrência à instituição responsável pela concessão do registro ou da emissão do porte?
A comunicação ocorre para que ocorra eventual cassação do porte ou posse da arma de fogo.
A CASSAÇÃO é a perda do direito de portar ou possuir arma de fogo. Possui caráter definitivo, sendo possível a obtenção de novo direito de portar/possuir arma de fogo após observar todos os trâmites legais e regulamentares.
A cassação ocorre imediatamente? NÃO! A cassação será determinada a partir do indiciamento do investigado no inquérito policial ou do recebimento da denúncia ou queixa pelo juiz (art. 7º, § 2º, do Decreto 9.845/19 e art. 14, § 2º, do Decreto 9.847/19).
Caso ocorra a cassação, o delegado de polícia deve proceder à apreensão da arma de fogo quando o porte/posse for cassado (art. 7º, § 6º, do Decreto 9.845/19 e art. 14, § 6º, do Decreto 9.847/19).
SE LIGA!
Como o juiz é obrigado a determinar o recolhimento da arma de fogo, o risco de utilização da arma já não existirá mais, entrementes é possível a suspensão do porte/posse de arma de fogo, posteriormente, pelas autoridades administrativas.
Ora, ainda que o juiz suspenda o porte/posse de arma de fogo, nada impede que a autoridade concedente do porte/posse o suspenda, na medida em que são esferas distintas. Daí, ainda que o juiz revogue eventual suspensão, o agressor continuará impedido de ter porte/posse de arma em razão de decisão administrativa.
JOGO RÁPIDO:
Nas ocorrências que envolverem violência doméstica, o delegado de polícia deverá:
1. Informar nos autos da prisão em flagrante ou do inquérito se o agressor possui arma de fogo ou autorização para ter.
a) A apreensão da arma será determinada (obrigatório);
b) O porte ou posse de arma poderá ser determinado (discricionário).
2. Caso possua deverá constar nos autos e comunicar a ocorrência registrada à instituição responsável pela concessão do registro ou emissão do porte.
a) Isso ocorre para que ocorra a cassação do porte/posse de arma.
b) A cassação não é imediata, mas ocorrerá somente após o indiciamento ou início do processo (recebimento da denúncia/queixa).
3. As vias judicial e administrativa são instâncias distintas e independentes.
Fica ligado nisso
BOMBA! O acórdão confirmatório da condenação INTERROMPE a prescrição.
No Direito Penal, a prescrição é a causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do Código Penal).
Diante da prática do crime, surge para o Estado o direito de punir. Todavia, tal direito não pode ser eterno. Assim, para que o Estado seja eficiente, a atuação estatal deverá ser dentro de um prazo razoável, Os prazos estão previstos no Artigo 109 do CP.
Todavia, em alguns momentos, o prazo é “zerado” e a contagem recomeça. São as situações em que ocorre a interrupção da prescrição, previstas no artigo 117 do Còdigo Penal.
Entre as situações previstas, o artigo 117, IV, estabelece que o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
O STJ chegou a compreender que o acórdão condenatório se confirmatório da condenação que reduzisse ou mantivesse a pena não interromperia a prescrição (Corte Especial. AgRg no RE nos EDcl no REsp 1301820/RJ, 16/11/2016).
Guilherme Nucci afirma que o acórdão confirmatório não é uma decisão condenatória, mas apenas confirmatória.
Assim, para tal corrente o acórdão condenatório seria aquele decorrente de um recurso da acusação contra sentença absolutória ou aquele decorrente que foi o fato foi processado em tribunal (por prerrogativa de função).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ontem (27/04/2020), afirmou que o acórdão condenatório, ainda que confirmatório, SEMPRE interrompe a prescrição.
Confira a tese fixada pelo Plenário:
“Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta”. STF – Plenário Habeas Corpus 176.643.
O Estado de Coisas Inconstitucional
Confira um pouco sobre O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. Segue o roteiro:
a) origem;
b) causas
c) características
d) A legitimidade do Judiciário & o princípio democrático
e) Críticas à Teoria.
O processamento do réu pela prática do art. 28 da Lei de Drogas é causa obrigatória de revogação da suspensão condicional do processo?
A suspensão condicional do processo (sursis processual) é o instituto pelo qual o réu que responde a crime com pena mínima não superior a 1(um) ano e que não responda outros processos, nem tenha sido condenado anteriormente pela prática de crime, terá o processo suspenso, enquanto se submete ao período de prova de 2 a 4 anos (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Terminado tal período de prova, sem que ocorra a revogação, haverá extinção da punibilidade (art. 89, 5º, da Lei n. 9.099/95).
Quando ocorre a revogação?
A depender da causa, a revogação pode ser obrigatória ou facultativa.
A revogação será obrigatória quando, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano – Art. 89, §3º, da Lei n. 9.099/95.
Por outro lado, a revogação será facultativa se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta – Art. 89, §4º, da Lei n. 9.099/95.
Pois bem.
Ciente que o artigo 28 da Lei de Drogas consiste em crime, o processamento pela tal conduta implicaria em revogação obrigatória?
OLHA SÓ! Pela literalidade, a resposta seria que o processamento pela prática do crime do artigo 28 da Lei de Drogas seria causa obrigatória de revogação do sursis processual.
Porém, é necessário um raciocínio mais aprofundado.
Embora o artigo 28 da Lei de Drogas seja considerado crime, a pena prevista para tal conduta não envolve reclusão ou detenção, tampouco prisão simples (o que ocorre na contravenção).
Decerto, se a contravenção que possui pena de prisão simples é causa facultativa, como pode uma conduta que prevê penas mais brandas, sem qualquer restrição de liberdade seria causa de revogação obrigatória?
Como se percebe, em respeito ao princípio da proporcionalidade, o processamento do réu pela prática do art. 28 da Lei de Drogas, embora seja considerado crime, é causa facultativa de revogação da suspensão condicional do processo, uma vez que as consequências penais de tal conduta são menos graves do que qualquer contravenção, e que a pratica desta é causa facultativa.
Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira:
REsp 1.795.962-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 10/03/2020, DJe 26/03/2020. DIREITO PROCESSUAL PENAL. Suspensão condicional do processo. Prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Analogia com a prática de contravenção penal. Causa facultativa de revogação do benefício. Aplicação do artigo 89, § 4º, da Lei n. 9.099/1995. Proporcionalidade. (STJ – Informativo n. 668).
Portanto, é mais razoável que o fato da prática do crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 seja analisado como causa facultativa de revogação do benefício da suspensão condicional do processo, cabendo ao magistrado proceder nos termos do § 4º do artigo 89 da Lei n. 9.099.
SE LIGA!
Não esqueça que o artigo 28 da Lei n. 11.343/06 é tema de eventual inconstitucionalidade no STF. Por sua vez, no STJ, há entendimento que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas:
a) Não gera reincidência- REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018;
b) Não impede a substituição da pena privativa de liberdade pela penas restritivas de direitos;
c) Não impede, por si só, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 3, §4º, da Lei n. 11.343/06.
No vídeo abaixo, de passagem, abordo os assuntos tratados aqui no post:
A sucessão do companheiro
O artigo 1790 do Código Civil e a declaração de inconstitucionalidade.
A sucessão do companheiro consta no artigo 1790 do Código Civil. [1]
Em grossas linhas, o companheiro falecido deixava duas massas de bens: (i) os bens onerosamente adquiridos no curso da união estável e que, normalmente, incida a meação por força do regime da comunhão parcial de bens (ver arts. 1.725 e 1.660 do CC) e (ii) os demais bens (anteriores à união estável ou adquiridos por herança ou doação).
a) Bens onerosamente adquiridos na constância do casamento. O companheiro tinha direitos sucessórios em concorrência com os descendentes do falecido. Não os havendo, a concorrência ocorria com os ascendentes do falecido. Não havendo nem descendentes nem ascendentes, o companheiro concorria com os colaterais até 4º grau do falecido. Finalmente, se o falecido não deixasse parentes sucessíveis, o companheiro herdava a totalidade dessa massa patrimonial. O companheiro em concorrência com descendentes comuns do falecido teria uma quota igual a deles. Se houvesse filhos exclusivos do falecido, o companheiro herdava meia quota (inciso II). Se houvesse ascendentes do falecido ou colaterais, o companheiro recebia apenas 1/3 da herança.
b) E quanto aos demais bens? O companheiro não tinha direitos sucessórios. Seria toda dos descendentes, na sua ausência dos ascendentes e na ausência de ambos dos colaterais até 4º grau. A doutrina majoritária e os julgados entendiam que, na ausência de qualquer parente do morto, o companheiro herdava essa massa por força do art. 1.844.
Todavia, o STF declarou tal dispositivo inconstitucional por ferir diversos princípios constitucionais, a saber: isonomia, proibição do retrocesso, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade.
No julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários a decisão da inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil (Recurso Extraordinário 646.721 e 878.694/MG – Tema 809) foi aprovada a seguinte tese:
“No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.”
Destarte, na sucessão do companheiro deve ser observado o artigo 1829 do Código Civil. Isso implica que: a) O companheiro tem quota idêntica ao dos descendentes, com a reserva de 1/4 caso, os descendentes sejam comuns; b) Na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro herda a totalidade da herança.
O companheiro é herdeiro necessário?
Para começo de conversa, lembremos que a “legítima” é a maior limitação à autonomia no Direito das Sucessões e aos atos gratuitos de disposição que o CC impõe.
Como consequência, a existência dos chamados herdeiros necessários limita o direito de doar (disposição inter vivos) e de testar (disposição mortis causa). A legítima impõe que tais deliberações ficam limitadas à metade do patrimônio do de cujus (falecido) – art. 1798 do Código Civil.
E se a doação exceder aquilo que o doador poderia deixar por testamento? A doação será chamada de inoficiosa e nula quanto ao excedente (art. 549 do CC).
E se houver invasão à legítima no testamento? Verifica-se o instituto da redução das disposições testamentárias (artigos 1.966 e segs. do CC).
Qual o efeito prático de ser um herdeiro necessário e um herdeiro facultativo? Compreendido o que é a sucessão legitima e a consequente limitação, conclui-se que herdeiro necessário é aquele que herdeiros necessários (legitimários) aqueles que terá direito à legítima (metade disponível do patrimônio do falecido). O testamento reduzir o quinhão da legítima, não pode direcionar os bens a terceiros, salvo se o herdeiro necessário for excluído (declarado indigno ou deserdado) – artigos 1814, 1962 d 1963 do Código Civil.
Lado outro, o herdeiro facultativo é aquele que, embora na linha sucessória (art. 1.839 do CC), só recebe a herança se não existirem herdeiros necessários, nem testamento. No ordenamento brasileiro, os herdeiros facultativos são os colaterais até o 4º (quarto) grau (art. 1839 do CC). No entanto, para que o herdeiro facultativo não tenha direito à herança, basta que seja feito um testamento direcionando os bens a outra pessoa, ainda que este não tenha sido excluído (art. 1850 do Código Civil).
Mas quem são os herdeiros necessários? Segundo o artigo 1845 do Código Civil, os herdeiros necessários são os descendentes e os ascendentes e o cônjuge.
Como se vê, quanto aos efeitos, enquanto os herdeiros necessários têm pleno direito à metade dos bens do falecido, só podendo ser dela privados por meio de deserdação, os herdeiros facultativos só herdam se não houver ato de última vontade do testador em sentido contrário.
E o companheiro? É herdeiro necessário?
Após a decisão da inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil (Recurso Extraordinário 878.694/MG – Tema 809), surgiram 02 (duas) correntes doutrinárias. A primeira posição diz que o companheiro é herdeiro necessário. Por sua vez, a segunda posição compreende que o companheiro não é herdeiro necessário
Vamos entender os argumentos de cada corrente?
Corrente 1 – O companheiro passou a ser herdeiro necessário após a equiparação do STF ao cônjuge quando da decisão pela inconstitucionalidade do art. 1.790 em que pesem. Isso porque a decisão tem por fundamento a inconstitucionalidade de todas as regras que criam uma hierarquia entre os modelos familiares. A equiparação sucessória foi completa. Este é o entendimento, dentre outros, Zeno Veloso, Rolf Madaleno e Flavio Tartuce.
Corrente 2 – O companheiro não é herdeiro necessário. Tal corrente é liderada por Mario Delgado. Os fundamentos apresentados começam pela própria decisão do STF, pois a tese, segundo o autor citado não foi ampla, mas limitada à inconstitucionalidade do artigo 1790 e a única decisão de aplicação ao companheiro foi o regramento previsto no artigo 1.829 do Código Civil, conforme a tese “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.” Assim, o Supremo Tribunal Federal não passou do artigo 1829 do CC. Além disso, o autor apresenta 5 (cinco) argumentos pela impossibilidade do companheiro ser tratado como herdeiro necessário. Confira:
1. União estável e casamento continuam sendo institutos diferentes. Tratar os desiguais de forma diferente não é tratar menor. O tratamento diferente não quer dizer ser menor.
2. Os herdeiros necessários estão no artigo 1845 do CC. Tal norma é restritiva de diretos, pois limita a vontade e liberdade patrimonial do falecido. Logo, a lei restritiva não pode ser interpretada de forma ampliada. Só o legislador pode ampliar.
3. Na interpretação, deve se atentar o bem comum. (Art. 5oda LINDB – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum). A interpretação não pode ser para lesar a liberdade patrimonial. Se a pessoa quiser deixar para o companheiro, ela estabelece bens no testamento ou não testa para terceiros. Considerar herdeiro necessário é colocar um óbice à reconstrução da família. O afeto não pode impor a reconstrução familiar, pois tal interpretação determina que o companheiro seria necessariamente herdeiro.
4. Uma das regras básicas do Controle de Constitucionalidade é a presunção de constitucionalidade da lei. Este tratamento deve ser conferido até que o Judiciário expressamente declare inconstitucional. No caso em tela, o STF não declarou o artigo 1.845 inconstitucional no Recurso Extaordinário, tampouco nos Embargos de Declaração.
5. O Voto do Ministro Luiz Edson Fachin, A única posição em todo o processo relacionada à posição do companheiro como eventual sucessor necessário está no voto do Ministro Fachin. Todavia, o posicionamento é contrário que o companheiro seja considerado herdeiro necessário, conforme se depreende: “Na sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já é assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento. Prestigiar a maior liberdade na conjugalidade informal não é atribuir, a priori, menos direitos ou diretos diferentes do casamento, mas, sim, oferecer a possibilidade de, voluntariamente, excluir os efeitos sucessórios” (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 878.694).
CONCLUSÕES:
A) Na sucessão do companheiro, deve ser aplicada a regra do artigo 1829 do Código Civil, de forma que na concorrência com os descendentes do falecido, o companheiro herda quantia igual dos descendentes, sendo garantido ¼ da herança, caso todos os descendentes do falecido sejam filhos comuns.
B) Caso inexistam descendentes e ascendentes, o companheiro herda a totalidade da herança, ainda que existam colaterais.
C) O Supremo Tribunal Federal não concluiu se o companheiro é ou não herdeiro necessário. Diante disso, existem duas correntes doutrinárias, conforme os argumentos expostos.
HELOM NUNES 