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DIREITO PENAL. VULNERABILIDADE EMOCIONAL E PSICOLÓGICA DA VÍTIMA COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: Crime de perigo abstrato. Qual a quantidade que posso beber para evitar problemas criminais por conta do bafômetro?
O STJ reafirmou o entendimento: Atualmente, segundo a Lei n. 12;760/2012, é desnecessária a comprovação de risco concreto para caracterização do crime de embriaguez ao volante (art. 206 do CTB). Importante ressaltar que a Lei 11.705/2008 (lei vigente à época em que o acusado do julgado foi autuado) já havia retirado a necessidade de perigo concreto.
“A simples condução de automóvel, em via pública, com a concentração de álcool igual ou superior a 6 dg por litro de sangue, aferida por meio de etilômetro, configura o delito previsto no artigo 306 do CTB”. Obs.: O limite de 6 dg por litro de sangue equivale a 0,3 mg por litro de ar dos pulmões (art. 306, parágrafo primeiro, inciso I, do CTB).
STJ – 6ª Turma – REsp 1582413, julgado em 08/04/16 – EMENTA: RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N. 9.503/1997. DELITO DE TRÂNSITO PRATICADO APÓS A LEI N.º 11.705/2008 E ANTES DA LEI N.º 12.760/2012. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE POTENCIALIDADE LESIVA NA CONDUTA. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE IGUAL OU SUPERIOR A 6 DG. VERIFICAÇÃO POR BAFÔMETRO. FATO TÍPICO. PRESENTE JUSTA CAUSA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, reiteradamente, que o crime do art. 306 do Código de Trânsito, praticado após a alteração procedida pela Lei n. 11.705/2008 e antes do advento da Lei n. 12.760/2012, como na hipótese, é de perigo abstrato [1]. É desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta e basta, para tanto, a constatação de que o réu conduzia automóvel, em via pública, com a concentração de álcool igual ou superior a 6 dg por litro de sangue, o que equivale a 0,3 mg por litro de ar expelido dos pulmões, aferida por meio de etilômetro.
2. Considerando que o recorrido foi submetido a teste de aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) e que o acórdão recorrido traz indícios concretos de que o réu foi flagrado dirigindo veículo automotor com concentração de álcool igual a 0,41 mg de ar expelido pelos pulmões – valor esse superior ao que a lei permite –, não se pode falar em ausência de justa causa para a persecução penal do crime de embriaguez ao volante.
3. Recurso especial provido para, afastada a atipicidade da conduta do ecorrido, determinar o prosseguimento da ação penal.
Se há risco de enfrentar o bafômetro, qual a quantidade permitida para não ter problemas criminais?
Por segurança, é melhor não beber nada se houver risco de encarar o bafômetro. Isso porque, “o metabolismo do indivíduo varia de pessoa para pessoa. Uma lata de cerveja pode significar menos de 0,3 miligrama por litro para um, mas para outro pode ser mais”, segundo Ricardo Jacarandá, médico do Hospital Universitário de Brasília (HUB) [2].
De qualquer modo, ainda que algo apareça álcool no teste, sem que chegue a quantidade de 0,3 miligramas por litro, a infração administrativa gravíssima prevista no artigo 165 do CTB estará caracterizada, resultando em: 07 (sete) pontos, na CNH, suspensão do direito dirigir por 12 (doze) meses e retenção do veículo.
NOTAS:
1. Luiz Flávio Gomes discorda do entendimento do STJ. Para ele, o crime de embriaguez deve ser compreendido como crime de perigo concreto, uma vez que a conduta criminosa só inicia quando a embriaguez repercute em uma direção perigosa (zigue-zague, velocidade inadequada, condução na contramão). Disponível em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/embriaguez-ao-volante-nao-basta-o-perigo-presumido/10378 . Acesso em 21/04/2016.
2. Afinal, quanto posso beber pra não ser pego no Bafômetro? Disponível em http://sossolteiros.bol.uol.com.br/afinal-quanto-posso-beber-pra-nao-ser-pego-no-bafometro/ .Acesso em 21/04/2016.
MOMENTO DA CONSUMAÇÃO: Crimes instantâneos, permanentes, instantâneos de efeitos permanentes e crimes a prazo
Para melhor organização, lei e doutrina procuram estabelecer diversas classificações de crimes. Quanto ao momento da consumação. a doutrina classificou os crimes nas seguintes espécies:
CRIMES INSTANTÂNEOS OU DE ESTADO:
São aqueles cuja consumação se verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo.
É o caso do furto (CP, art. 155).
CRIMES PERMANENTES:
São aqueles cuja consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. O ordenamento jurídico é agredido reiteradamente, razão pela qual a prisão em flagrante é cabível a qualquer momento, enquanto perdurar a situação de ilicitude. Como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:
Os crimes previstos nos artigos 12 e 16 da Lei n.º 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) são crimes permanentes e, de acordo com o art. 303 do CPP, o estado de flagrância nesse tipo de crime persiste enquanto não cessada a permanência
Os crimes permanentes se subdividem em:
a) NECESSARIAMENTE PERMANENTES: Para a consumação é imprescindível a manutenção da situação contrária ao Direito por tempo juridicamente relevante. É o caso do sequestro (CP, art. 148);
b) EVENTUALMENTE PERMANENTES: em regra são instantâneos, mas, no caso concreto, a situação de ilicitude pode ser prorrogada no tempo pela vontade do agente. Como exemplo pode ser indicado o furto de energia elétrica (CP, art. 155, § 3.º).
Duas consequências importantes do crime permanente:
1. A prisão em flagrante pode acontecer a qualquer momento (art. 303 do CPP) [1] [2]
2. A prescrição só inicia a contar a partir da cessação (art. 111, III, do CP).
CRIMES INSTANTÂNEOS DE EFEITOS PERMANENTES:
São aqueles cujos efeitos subsistem após a consumação, independentemente da vontade do agente.
Exemplos:
1. Bigamia (CP, art. 235)
2. Estelionato previdenciário (CP, art. 171, caput), quando praticado por terceiro não beneficiário
CRIMES A PRAZO:
São aqueles cuja consumação exige a fluência de determinado período.
O clássico exemplo é o crime de lesão corporal de natureza grave em decorrência da incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias (CP, art. 129, § 1.º, I), e do sequestro em que a privação da liberdade dura mais de 15 dias (CP, art. 148, § 1.º, III).
QUAL LEI DEVE SER APLICADA SE, NO DECORRER DA PRÁTICA DE UM CRIME PERMANENTE OU CRIME CONTINUADO, SOBREVÉM LEI MAIS GRAVE? .
Imagine que João priva a liberdade de Leonardo, sem o consentimento da vítima, mediante cárcere privado. Todavia, enquanto acontece o cárcere, ocorre alteração legislativa e a pena do crime passa a ser mais gravosa. Qual será a pena aplicada contra João?
A nova pena, ainda que mais gravosa, será aplicada contra João. Ora, o crime de sequestro e cárcere privado é permanente, uma vez que o bem jurídico (a liberdade de locomoção) é agredida reiteradamente, razão pela qual, a pena mais grave será aplicada.
Este é o raciocínio do Enunciado 711 da Sùmula do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
VAMOS IMAGINAR UMA SITUAÇÃO ENVOLVENDO CRIMES PERMANENTES E SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE PENAL.
Imagine que “Nelson”, ainda menor de 18 anos de idade, inicia um sequestro, que somente se encerre quando “Nelson” já tenha atingido os 18 anos (portanto, a maioridade penal). Ele será responsabilizado criminalmente?
SIM. “Nelson” poderá ser responsabilizado pelos atos praticados após o início da sua imputabilidade penal.
CUIDADO! Os atos anteriores, todavia, serão desprezados para fins penais. Se Nelson tivesse torturado a vítima quando ainda tinha 17 anos de idade, tal circunstância não poderá ser utilizada no campo penal, seja como crime autônomo, seja para aumentar a pena, porque são circunstâncias que não são permanentes, como é o crime de sequestro.
MEU PITACO: SE A MÃE SUBMETE O FILHO AO CÁRCERE PRIVADO (DELITO PERMANENTE) PARA IMPEDI-LO DE CONTINUAR USANDO DROGAS?
Inicialmente, tenho dúvidas quanto ao dolo da mãe para caracterizar o crime do artigo 148. Afinal, até que ponto podemos falar que a mãe tinha o objetivo de privar a liberdade? Acredito que sua intenção era proteger a saúde do filho, de forma que a tipicidade material não está preenchida.
Entrementes, caso a tipicidade seja reconhecida, não é possível em nenhuma excludente de ilicitude, sobretudo porque não podemos falar em estado de necessidade (pois existem outros meios de evitar a lesão), não há exercício regular do direito (ninguém tem o direito de privar a liberdade do outro, salvo o Estado), não há legitima defesa (no cenário questionado, o filho não está ameaçando agredir a mãe ou outra pessoa) e, por derradeiro, não há estrito do cumprimento do dever lei (inexiste lei determinando ou autorizando prender dependentes químicos). Assim, a ilicitude também estaria presente.
No entanto, compreendo que pode estar configurada a inexigibilidade de conduta diversa, excluindo assim a culpabilidade da mãe. Ora, o caso concreto pode revelar que a mãe violou a lei penal porque se encontrou em uma situação anormal que não permitiu outra conduta.
Dessa forma, não haveria que se falar em responsabilidade criminal da mãe.
NOIAS:
1. Paulo César de Oliveira critica a possibilidade de prisão em flagrante em crime permanente com invasão de domicílio quando não visualização do crime, isto é, quando a violação decorre de mera suspeita. Ver A Prisão em flagrante nos crimes permanentes – basta seguir o que diz o velho CPP, ou o buraco [constitucional] é mais embaixo?? –por Paulo Cesar de Oliveira. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/a-prisao-em-flagrante-nos-crimes-permanentes-basta-seguir-o-que-diz-o-velho-cpp-ou-o-buraco-constitucional-e-mais-embaixo-por-paulo-cesar/
2. Minha opinião sobre A polícia pode entrar sem mandado judicial no domicílio? Disponível em: http://www.helomnunes.com/2015/11/15/a-policia-pode-entrar-sem-mandado-judicial-no-domicilio/
REFERÊNCIAS:
1. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Volume Editora Método. 8ª Edição. 2014
2. CUNHA. Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. Editora Juspodivm. 3ª edição. 2015
O QUE É HIATO CONSTITUCIONAL ?
O Direito e a sociedade dependem um do outro. Se por um lado, o direito perde sua legitimidade quando deixa de atender às expectativas da sociedade, por outra via, a sociedade não pode viver distante do ordenamento, tudo em atenção ao Estado de Direito.
Daí, a Constituição precisa refletir as vontades sociais. Caso contrário, a Lei maior não passará de uma folha de papel, como disse Ferdinand Lassalle, e acabara decorrendo disso, um descompasso entre o texto rígido constitucional e a realidade social.
Durante o tempo que se situa entre a ruptura constitucional e a reconstitucionalização, vivemos o período designado de hiato constitucional [2], sendo tal como se fosse um divórcio, um choque entre a Constituição Política e a realidade social.
Como recuperar o descompasso entre a Constituição e a realidade? Quais as concsequências do hiato constitucional?
O primeiro caminho é a readaptação do texto constitucional pode ser resolvida por mera reinterpretação do texto (mutação constitucional)[1].
A segunda opção é a realização uma reforma constitucional para readaptá-lo aos anseios da sociedade (Emenda Constitucional e, no passado, Revisão Constitucional).
A terceira via é a convocação de uma nova Assembleia Nacional Constituinte que produzirá um novo Estado Constitucional, nova Constituição com legitimidade social.
Por derradeiro, a quebra poderá dar espaço para o hiato autoritário, o qual consiste em ilegítima outorga constitucional que se manifesta na edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por serem ilegítimos, acabam fortalecendo o autoritarismo e comprometem a democracia.
REFERÊNCIAS
[1]A mutação constitucional ocorre quando, sem alterar o texto constitucional, há mudança no sentido e alcance do dispositivo da Constituição para atender às novas exigências sociais. Na verdade, aparentemente nada acontece, o que muda é a interpretação (significado) de determinado dispositivo. Esta espécie de poder constituinte é denominada difusa porque não há um órgão encarregado desta função. A mutação é usualmente atribuída ao Poder Judiciário, porém tanto a sociedade quanto os demais órgãos estatais também podem exercer esta função.
[2] Poder constituinte e revolução: breve introdução à teoria sociológica do direito constitucional, (P. 55) citado por Pedro Lenza na obra Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. 2016. P. 222
O QUE É O DIREITO SANCIONADOR JUDICIAL?
O Direito sancionador judicial se situa entre o Direito penal e o Direito administrativo, ou seja, está fora do Direito penal e do Direito administrativo, mantendo com eles apenas alguns pontos de interconexão.
Não pode ser considerado como instituto do Direito penal porque não se permite a aplicação de pena privativa de liberdade e tais sanções não produzem os efeitos secundários das condenações (antecedentes criminais, reincidência etc.).
De outro modo, o Direito sancionador judicial não está na seara do Direito administrativo porque é realizado pelo Poder Judiciário e não por uma autoridade administrativa.
Entretanto, o Direito sancionador Judicial, embora da competência do Poder Judiciário, não autoriza o uso da pena de prisão, permitindo apenas uma certa flexibilização das garantias do sistema de imputação, bem como a possibilidade de elaboração de acordos, de transação etc.
O Direito penal e o núcleo básico (o núcleo duro) do sistema punitivo. Classicamente, está baseado que a pena privativa de liberdade somente acontece após o devido processo legal clássico e respeito a todas as garantias penais e processuais.
Por sua vez, o Direito sancionador judicial não se identifica, totalmente, com a ideia do sistema penal de duas velocidades de Silva Sanchez. Isso porque, a segunda velocidade do Direito penal que se caracteriza pela flexibilização das garantias, não perde o caráter “penal”. De outro lado, o Direito sancionador judicial não possui cunho penal (no seu sentido estrito), ou seja, as sanções impostas não valem para efeito de antecedentes criminais, reincidência etc. (e em hipótese alguma podem ser convertidas em prisão).
São exemplos do Direito sancionador judicial
a) a transação “penal” estabelecida no art. 76 da Lei 9.099/95 (prevê sanção alternativa, porem, sem nenhum valor para o efeito de reincidência, antecedentes etc.);
b) a suspensão condicional do processo (cujas condições não possuem caráter penal, tanto assim que, se descumpridas, não implicam em prisão, senão no prosseguimento do processo);
c) a responsabilidade “penal” da pessoa juridica prevista na Lei ambiental (Lei 9.605/97, art. 3o);
Nos 3 (três) casos acima, a decisão judicial não gera efeitos secundários penais, nem pode gerar prisão.
OLHA SÓ!
1. Quanto ao processo de impeachment, embora a apuração dos crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50) caracterizem o direito de intervenção, não podem ser considerados direito sancionador judicial (porque não há participação do Poder Judiciário), mas apenas Direito sancionador. Lembremos: Embora decorra de um fato jurídico, o processo de impeachment é um julgamento político.
2. O inadimplemento da pena de multa não gera prisão, pois é divida de valor – art. 51 do Código Penal. Todavia, não pode ser considerado exemplo do Direito sancionador judicial, pois a condenação exclusiva em pena de multa não afasta a reincidência, uma vez que não há qualquer exceção no art. 63 do Código Penal.
Para saber mais sobre o tema, confira o artigo Agentes Políticos não estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa escrito por Alice Bianchini e Luiz Flavio Gomes na obra Leituras Complementares de Direito Administrativo (Editora Juspodivm: 2010)
Contagem de prazo recursal e intimação pessoal (STF: informativo 820)
Nos casos de intimação pessoal realizada por oficial de justiça, a contagem do prazo para a interposição de recursos ou a eventual certificação de trânsito em julgado começa a partir da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, proveu agravo regimental para afastar a intempestividade de recurso extraordinário. A Turma afirmou que a contagem do prazo recursal a partir da juntada aos autos do mandado seria uma exigência do art. 241, II do CPC (“Art. 241. Começa a correr o prazo: … II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido”). Vencido o Ministro Teori Zavascki (relator), que negava provimento ao agravo. Pontuava que a intimação pessoal de que trata o art. 17 da Lei 10.910/2004 não poderia ser confundida com a intimação por oficial de justiça referida no art. 241, II, do CPC. Aquela independeria de mandado ou de intervenção do oficial de justiça, se perfectibilizando por modos variados, previstos no CPC ou na praxe forense, como, por exemplo: mediante a cientificação do intimado pelo próprio escrivão ou pelo chefe de secretaria (CPC, art. 237, I, e art. 238, parte final).
ARE 892732/SP, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 5.4.2016. (ARE-892732)
Viúva meeira somente possui legitimidade passiva em ação de petição de herança quando questionada a meação
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DA VIÚVA MEEIRA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA. A viúva meeira que não ostente a condição de herdeira é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de petição de herança na qual não tenha sido questionada a meação, ainda que os bens integrantes de sua fração se encontrem em condomínio pro indiviso com os bens pertencentes ao quinhão hereditário. Isso porque eventual procedência da ação de petição de herança em nada refletirá na esfera de direitos da viúva meeira, tendo em vista que não será possível subtrair nenhuma fração de sua meação, que permanecerá invariável, motivo pela qual não deve ser qualificada como litisconsorte passiva necessária (REsp 331.781-MG, Terceira Turma, DJ 19/4/2004). Deve-se ressaltar, ainda, a natureza universal da ação de petição de herança, na qual, segundo esclarece entendimento doutrinário, não ocorre a devolução de coisas destacadas, mas do patrimônio hereditário: por inteiro, caso o autor seja herdeiro de uma classe mais privilegiada; ou de quota-parte, caso seja herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herança (REsp 1.244.118-SC, Terceira Turma, DJe 28/10/2013). Desse modo, o autor terá o reconhecimento de seu direito sucessório e o recebimento de sua quota-parte, e não de bens singularmente considerados, motivo pelo qual não haverá alteração na situação fática dos bens, que permanecerão em condomínio pro indiviso. Assim, caso não se questione a fração atribuída à meeira, eventual procedência do pedido em nada a alterará. RESSALTE-SE QUE DIVERSA SERIA A SITUAÇÃO SE OS BENS HOUVESSEM SIDO REPARTIDOS ENTRE MEEIRA E HERDEIROS DE FORMA DESIGUAL, E O AUTOR DA AÇÃO SE INSURGISSE CONTRA A AVALIAÇÃO E ESPECIFICAÇÃO DOS BENS ATRIBUÍDOS À MEEIRA, ALEGANDO PREJUÍZO À METADE DESTINADA AOS HERDEIROS. REsp 1.500.756-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016. (Informativo n. 578)
O “JUSTO INTERESSE: Viúva pode impugnar ação de investigação de paternidade post mortem ainda que não seja herdeira.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA VIÚVA PARA IMPUGNAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. Mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira, a viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem, devendo receber o processo no estado em que este se encontra. Em princípio, a ação de investigação de paternidade será proposta em face do suposto pai ou suposta mãe, diante do seu caráter pessoal. Desse modo, falecido o suposto pai, a ação deverá ser proposta contra os herdeiros do investigado. Nesse contexto, na hipótese de a viúva não ser herdeira, ela não ostentará, em tese, a condição de parte ou litisconsorte necessária em ação de investigação de paternidade. Assim, a relação processual estará, em regra, completa com a citação do investigado ou de todos os seus herdeiros, não havendo nulidade pela não inclusão no polo passivo de viúva não herdeira. Ocorre que o art. 365 do CC/1916, em dispositivo reproduzido no art. 1.615 do Código Civil de 2002 em vigor, estabelece: “qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação da paternidade ou maternidade”. Por conseguinte, o interesse em contestar não é privativo dos litisconsortes necessários. Esclareça-se, a propósito, que a doutrina – seja sob a égide do Código de 1916, seja do atual – orienta-se no sentido de que o “justo interesse” pode ser de ordem econômica ou moral. De igual modo já decidiu o STF, em julgado no qual foi reconhecida a legitimidade da viúva do alegado pai para contestar ação de investigação de paternidade em hipótese em que não havia petição de herança (RE 21.182-SE, Primeira Turma, julgado em 29/4/1954). Desta feita, o interesse puramente moral da viúva do suposto pai, tendo em conta os vínculos familiares e a defesa do casal que formou com o falecido, compreende-se no conceito de “justo interesse” para contestar a ação de investigação de paternidade, nos termos do art. 365 do CC/1916 e do art. 1.615 do CC/2002. Não sendo herdeira, deve ela, todavia, receber o processo no estado em que este se encontrar, uma vez que não ostenta a condição de litisconsorte passiva necessária. REsp 1.466.423-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016. (informativo n. 578)
AVISOS DE MIRANDA
Em cena do filme “O advogado dos 5 crimes”, o policial lembra ao colega da necessidade de alertar o preso de seus direitos. Tal alerta é conhecido na doutrina como “Avisos de Miranda”.
Os “Avisos de Miranda” (“Miranda Rights”) efetivam o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere “).
Na década de 60, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte Americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido por um advogado e permanecer em silêncio.
A partir de então, consolidou-se o dever dos policiais, no ato da prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado contra si.
Desse modo, se a prova for obtida afrontando o direito fundamental, será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos.
O entendimento está fundamentado na Constituição da República:~O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII)
Por sua vez, os artigos 157 e 186 do Código de Processo Penal dispõem:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Sobre o assunto, no Habeas Corpus 80.949-RJ, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ilicitude de gravações clandestinas de conversa firmada entre policiais e presos, sem o conhecimento dos últimos, tendo como um dos fundamentos exatamente a não observância do dever constitucional de advertência. Confira:
EMENTA:
I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita.
1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais.
2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação.
III. Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. (grifei)
(…)
O Superior Tribunal de Justiça também já enfrentou a questão:
HC 22371 / RJ . Habeas corpus. Pedido não examinado pelo tribunal de origem. Writ não conhecido. Prova ilícita. Confissão informal. Ordem concedida de ofício para desentranhar dos autos os depoimentos considerados imprestáveis. Constituição federal . Art. 5º , incisos LVI e LXIII . 1 – Torna-se inviável o conhecimento de habeas corpus, se o pedido não foi enfrentado pelo Tribunal de origem. 2 – A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII , do artigo 5º , da Constituição Federal , constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito . 3 – Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (grifeI).
É possível a condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante?
STF. 2ª Turma. RHC 170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/5/2021 (Info 1016). Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante.
STF. 2ª Turma. RHC 192798 AgR, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 24/02/2021 – (…) 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. (…)
Como se vê, os direitos do acusado de permanecer em silêncio e ser assistido por advogado são garantias constitucionais e, portanto, sua não observância configura afronta ao devido processo legal.
O exercício da acupuntura configura o delito de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP) ?
Nos termos do art. 5º, inc. XIII, da Constituição Federal “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” Da leitura, percebe-se que estamos diante de uma norma constitucional de eficácia contida. Vale dizer, a regra é a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, mas o próprio constituinte originário admitiu a imposição de exigências, pelo legislador ordinário, para o desempenho de tais atividades.
Nessa toada, existem requisitos legais para o exercício da medicina, da odontologia e da atividade farmacêutica. Isso decorre da relevância da saúde pública dessas profissões e o risco da saúde pública diante de eventual exercício ilegal. Daí, o Código Penal estabeleceu como crime a conduta de “Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites” – Art. 282 do CP.
Daí, percebemos que se um técnico em prótese dentária exercer de forma habitual a profissão de dentista, este incidirá no crime previsto no art. 282 do CP
E a acupuntura?
Segundo a Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho e Emprego, a acupuntura é uma profissão de nível técnico, cabendo ao profissional o exercício de “prognósticos energéticos por meio de métodos da medicina tradicional chinesa para harmonização energética, fisiológica e psico-orgânica”.
Como se vê, a prática de acupuntura tem definição própria distinta da medicina. Por tal razão, seu exercício não pode ser considerado crime do artigo 282 do CP justamente porque não há exercício irregular da medicina. Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PENAL. ATIPICIDADE PENAL DO EXERCÍCIO DA ACUPUNTURA.
O exercício da acupuntura não configura o delito previsto no art. 282 do CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica). É cediço que o tipo penal descrito no art. 282 do CP é norma penal em branco e, por isso, deve ser complementado por lei ou ato normativo em geral, para que se discrimine e detalhe as atividades exclusivas de médico, dentista ou farmacêutico. Segundo doutrina, “A complementação do art. 282 há de ser buscada na legislação federal que regulamenta as profissões de médico, dentista ou farmacêutico. Dispõem sobre o exercício da medicina a Lei n. 3.268, de 20.09.57 e o Dec. n. 20.931, de 11.01.32”. Das referidas leis federais, observa-se que não há menção ao exercício da acupuntura. Nesse passo, o STJ reconhece que não há regulamentação da prática da acupuntura, sendo da União a competência privativa para legislar sobre as condições para o exercício das profissões, consoante previsto no art. 22, XVI, da CF (RMS 11.272-RJ, Segunda Turma, DJ 4/6/2001). Assim, ausente complementação da norma penal em branco, o fato é atípico. RHC 66.641-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/3/2016, DJe 10/3/2016. Disponível no Informativo n. 578
Infere-se, portanto, que apenas o exercício irregular da profissão de médico, dentista ou farmacêutico (ou além dos limites) caracterizará o crime do art. 282 do CP.
Por fim, seguindo o mesmo raciocínio afasta-se a tipicidade do exercício irregular da profissão de enfermeiro, parteiro e massagista, por exemplo, uma vez que tais profissões não estão previstas no artigo 282 do CP.
HELOM NUNES 