HELOM NUNES

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – informativo n. 584 – REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016. DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DE PENA A PEDIDO DO SENTENCIADO.

NÃO É POSSÍVEL, EM RAZÃO DE PEDIDO FEITO POR CONDENADO QUE SEQUER INICIOU O CUMPRIMENTO DA PENA, A RECONVERSÃO DE PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (RESTRITIVAS DE DIREITOS) EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO. O art. 33, § 2º, c, do CP apenas estabelece que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. O referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade. Ademais, a escolha da pena e do regime prisional, bem como do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, insere-se no campo da discricionariedade vinculada do magistrado. Além disso, a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação). Por isso, não cabe ao condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a condenação que lhe foi imposta. Ou seja, não é possível pleitear a forma que lhe parecer mais cômoda ou conveniente. Nesse sentido, oportuna a transcrição do seguinte entendimento doutrinário: “Reconversão fundada em lei e não em desejo do condenado: a reconversão da pena restritiva de direitos, imposta na sentença condenatória, em pena privativa de liberdade, para qualquer regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos requisitos legais, não bastando o mero intuito do sentenciado em cumprir pena, na prática, mais fácil. Em tese, o regime carcerário, mesmo o aberto, é mais prejudicial ao réu do que a pena restritiva de direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando cumprido em prisão albergue domiciliar, muito mais simples do que a prestação de serviços à comunidade, até pelo fato de inexistir fiscalização. Por isso, alguns condenados manifestam preferência pelo regime aberto em lugar da restritiva de direitos. A única possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra forma é inadmissível.”

STF – HC: 84306 PR, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 06/03/2007,  Segunda Turma.

A jurisprudência da Corte adota o entendimento de que não existe direito subjetivo ao cumprimento de pena em regime aberto, nem tampouco, por conseguinte, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Antes de responder a pergunta, relembremos furto e roubo são crimes contra o patrimônio.

Quando considerada a modalidade qualificada do furto mediante fraude – prevista no artigo 155, § 4º, II, do CP,  os conceitos dos crimes de furto e estelionato também passam a envolver a fraude.

Pois bem, superadas as semelhanças, vamos aos conceitos, para que em seguida possamos extrair as diferenças entre os dois crimes.

Segundo o artigo 155 do Código Penal (CP), furto é subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

Por sua vez, nos termos do artigo 171 do CP, estelionato traduz em “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

Como se vê, a fraude faz parte de todo crime de estelionato, o que nem sempre acontece no furto. Todavia, quando esta ocorre no crime de furto, este alcança a forma qualificada e recebe diferentes balizas penais (de 1 a 4 anos da forma simples, para ser estabelecida entre 2 a 8 anos, na forma qualificada).

Tendo em vista a existência da presença da fraude nos dois crimes, estudar as diferenças entre os crimes são fundamentais para não cairmos em “pegadinhas”. Quais seriam?

No furto, a fraude visa diminuir a vigilância da vítima e possibilitar a subtração (inversão da posse). O bem é retirado sem que a vítima perceba que está sendo despojada. A vontade da inversão da posse é unilateral (apenas do agente criminoso).

Por sua vez, no estelionato, a fraude objetiva fazer com que a vítima incida em erro e voluntariamente entregue o objeto ao agente criminoso (baseada em uma falsa percepção da realidade). A vontade da inversão da posse é bilateral (o agente e a vítima querem alterar a posse).

Ultrapassadas as notas conceituais, voltemos a pergunta: ADULTERAÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA: furto mediante fraude ou estelionato?

Perceba que na fraude utilizada para adulterar o medidor de energia, não há objetivo de incidir em erro por a vítima. Na verdade, a fraude é utilizada para diminuir a vigilância da concessionária do serviço de energia elétrica. Aliás, esta nem imagina que está “perdendo” energia. Logo, a inversão é unilateral.

Foi justamente este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Habeas Corpus – RHC 62437.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que a subtração de energia por adulteração de medidor, sem o conhecimento da concessionária, é considerada crime de furto mediante fraude e não estelionato.

No caso, o sócio-administrador da empresa Cerâmica Librelato, localizada em Santa Catarina, foi denunciado pelo crime de estelionato (artigo 171, caput, do Código Penal), após adulterar o medidor de energia por mais de uma vez, reduzindo em aproximadamente um terço o registro do consumo efetivo.

No habeas corpus impetrado perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), a defesa afirmou que a conduta descrita na denúncia seria atípica e, por isso, pediu a extinção da punibilidade. Justificou que, como os débitos com a concessionária de energia foram pagos antes do recebimento da denúncia, os fatos narrados “não ultrapassaram os limites do ilícito civil”. O TJSC negou o provimento do remédio constitucional.

O STJ, por sua vez, entendeu que não se trata de estelionato (capitulado na denúncia), mas furto mediante fraude. De mais a mais,  reafirmou que “o ressarcimento do preço devido em razão da subtração de energia elétrica, antes do recebimento da denúncia, acarreta a extinção da punibilidade, em respeito aos princípios da isonomia e da subsidiariedade do Direito Penal” (AREsp 522.504).

Por unanimidade, a 6ª Turma do STJ determinou o trancamento da ação penal por estelionato contra o paciente.

Como se vê, a resposta ao questionamento fica bem fácil quando compreendidos os conceitos dos crimes de furto mediante fraude e estelionato e estamos esclarecidos sobre o objetivo da fraude em cada crime.

Bom sábado!

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou nesta quarta-feira (22) as Súmulas 574 e 575, com base em propostas apresentadas pelos ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz.

Enunciado n. 574- “para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem”.

Enunciado 575 – “constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo”.

Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta terça-feira (21), indeferiu o Habeas Corpus (HC) 121654, impetrado por G.H.O.B. contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve seu julgamento pelo Tribunal do Júri de Belo Horizonte (MG) em decorrência de acidente de trânsito com morte. Denunciado por homicídio simples (artigo 121 do Código Penal), ele pretendia desclassificar a acusação para homicídio culposo na direção de veículo automotor (artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro).

De acordo com os autos, o acusado foi pronunciado (decisão que submete o réu a júri popular) por homicídio pelo Juízo do II Tribunal do Júri de Belo Horizonte (MG) por ter provocado acidente de trânsito com vítima fatal quando, “em estado de embriaguez”, conduzia seu veículo pela contramão, com excesso de velocidade, na avenida Raja Gabaglia. Em julgamento de recurso, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) cassou a decisão e determinou a remessa do processo ao juízo comum de primeiro grau por entender que deveria ser aplicada ao caso a lei especial – o CTB.

O STJ, acolhendo recurso do Ministério Público estadual, concluiu pela competência do Tribunal do Júri, sob o argumento de que a pronúncia representou apenas juízo de admissibilidade da acusação, limitando-se ao exame da ocorrência do fato delituoso e dos respectivos indícios de autoria. Segundo a decisão do STJ, a indicação pelo juízo de crime doloso contra a vida, circunstanciado pela embriaguez ao volante, pela condução do veículo na contramão, somados ao excesso de velocidade, assentam a competência do júri popular para examinar, com base em fatos e provas, se o acusado agiu com dolo eventual ou culpa consciente.

O relator do processo, ministro Marco Aurélio, que havia concedido liminar para suspender o acórdão do STJ até o julgamento final do habeas corpus, votou pela concessão do pedido. Em seu entendimento, como o CTB prevê o homicídio culposo na direção de veículo automotor e, segundo o TJ-MG, não ficou configurado o dolo eventual, o caso deveria ser julgado pela Justiça comum de primeiro grau. Ele foi acompanhado pelo ministro Luiz Fux.

A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin, que entendeu não ser o caso de desclassificação da pronúncia, pois a embriaguez ao volante, a velocidade excessiva e a condução do veículo na contramão, no momento da colisão com o outro veículo, são indicativos de crime doloso contra a vida, o que demanda exame pelo conselho de jurados. O ministro salientou que a manutenção da competência do Tribunal do Júri não representa juízo de valor sobre o caso, mas apenas que deve ser do júri popular a decisão sobre se houve dolo ou culpa. Votaram no mesmo sentido os ministros Rosa Weber e Luís Roberto Barroso, formando assim a corrente majoritária pelo indeferimento do HC e a revogação da liminar.

Fonte: Notícias do STF – 21/06/2016

Condenação transitada em julgado há mais de 5 anos não geram maus antecedentes – STF, HC 132.600-ES, Rel. Min. Dias Toffoli

EMENTA: […] Valoração negativa de condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos como maus antecedentes. Impossibilidade. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. […] 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do CP, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes.

Por unanimidade, no julgamento do RHC 130132 (rel. min. Teori Zavascki, j. em 10.05.2016), o STF firmou entendimento que o “comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com os outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com seus antecedentes criminais” (Informativo n. 825).

Vamos entender a razão do entendimento.

Antes da Lei n. 7209/84 (reforma do Código Penal), a dosimetria da pena seguia o antigo artigo 42 do CP:

Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou gráu da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime: ( Revogado pela Lei n. 7298/84).

Como se vê, não existia a figura da “conduta social”, a qual só surgiu no artigo 59 do CP, com a redação dada pela Lei n. 7209/84.

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Daí, muitos julgadores passaram considerar os antecedentes criminais também na conduta social. Diante disso, a Defensoria Pública recorreu e a discussão chegou ao STF, ocasião em que foi considerado que considerar os antecedentes criminais também na conduta social incorre em “bis in idem”. De mais a mais, enfatizou-se que condutas social e antecedentes possuem valores e tipos próprios, razão pela qual não podem ser confundidas.

Vamos para alguns conceitos:

O QUE NÃO SÃO MAUS ANTECEDENTES?

Inquéritos policiais e ações penais em curso não são aptos para agravar a pena-base. Este é o entendimento dos Tribunais superiores (STF: Informativo n. 585 e STJ Sumula n. 444).

O QUE SÃO MAUS ANTECEDENTES?

Em suma, são as condenações definitivas que não caracterizam reincidência: (a) Condenações que não são reincidência ou que superam os 5  anos após a extinção da pena (CP, art. 64, I). Cuidado com a divergência quanto ao sistema da temporariedade X perpetuidade. Aguardar decisão da repercussão geral reconhecida no RE 593818- STF – Relator Ministro Barroso); (b) condenação anterior ter sido lançada em consequência de crime militar próprio ou político (CP, art. 64, II); (c) o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por outro delito.

 O QUE É CONDUTA SOCIAL?   

Relaciona-se com o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros. É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc.

Lembrar que os fatos que influenciarão na conduta social precisam ter ocorrido antes da data do crime. Segundo o STJ, “na dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu”. (STJ – Informativo 535).

Assim, que concluímos que antecedentes criminais não podem ser valorados na conduta social, uma vez que possuem circunstância própria no artigo 59 do CP. Insistir nisso, recairiamos em “bis in idem”.