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Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Desnecessidade da dupla imputação
RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013.(RE-548181)
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o prosseguimento da ação penal em que a Petrobras é acusada de crime ambiental supostamente cometido durante a implantação do trecho marítimo do gasoduto do projeto Manati, em agosto de 2005. Os ministros afastaram a tese de que a pessoa jurídica não poderia responder sozinha pelo delito sem que a pessoa física que a representa fosse responsabilizada de forma solidária.
Na origem, o Ministério Público Federal (MPF) denunciou a Petrobras e o gerente da estatal pelo crime ambiental descrito no artigo 54, caput, da Lei 9.605/98, com agravantes previstas na mesma lei. De acordo com o MPF, ambos seriam os responsáveis pela destruição de parte de uma área de mariscagem e de três camboas na praia de Cairu, em Salinas da Margarida (BA).
O magistrado de primeiro grau absolveu o gerente e determinou o prosseguimento da ação penal exclusivamente contra a pessoa jurídica. A decisão quanto à parte que absolveu um dos réus transitou em julgado sem que o MPF tivesse recorrido.
Pessoa física
Em mandado de segurança, a Petrobras alegou que o artigo 3º da Lei 9.605 impõe a presença concomitante, no polo passivo da ação, da pessoa física a quem é concretamente atribuída a prática do crime e da pessoa jurídica beneficiária do ato. Defendeu que a legislação exige a coautoria como “pressuposto da incriminação do ente coletivo”.
A segurança foi denegada. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou que a lei ambiental não condiciona a responsabilidade penal da pessoa jurídica à da pessoa física, mas apenas ressalva que as duas formas de imputação não se excluem.
Dupla imputação
No recurso para o STJ, a estatal insistiu na mesma tese e pediu o trancamento da ação penal. O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, afirmou que, anteriormente, a jurisprudência do STJ adotava a teoria da dupla imputação necessária em crimes contra o meio ambiente.
Segundo essa teoria, a responsabilização penal da pessoa jurídica não dispensa a imputação concomitante da pessoa física que age em seu nome ou em seu benefício. Isso porque, segundo o ministro, “somente à pessoa física poderia ser atribuído o elemento volitivo do tipo penal – culpa ou dolo” (RMS 37.293, julgado em maio de 2013).
Contudo, em outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema e afastou a tese da dupla imputação para admitir a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais independentemente da responsabilização da pessoa física pelo mesmo crime (RE 548.181).
Diante disso, afirmou o relator, o STJ ajustou sua jurisprudência ao entendimento do STF. Em decisão unânime, a Turma negou provimento ao recurso da Petrobras.
EMENTA:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 39.173 – BA (2012/0203137-9)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR CRIME AMBIENTAL: DESNECESSIDADE DE DUPLA IMPUTAÇÃO CONCOMITANTE À PESSOA FÍSICA E À PESSOA JURÍDICA. 1. Conforme orientação da 1ª Turma do STF, “O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação.” (RE 548181, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/8/2013, acórdão eletrônico DJe-213, divulg. 29/10/2014, public. 30/10/2014). 2. Tem-se, assim, que é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. Precedentes desta Corte. 3. A personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.
Confira o acórdão: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1425899&num_registro=201202031379&data=20150813&formato=PDF
Direito processual penal. Entrevista pessoal, prévia e reservada com advogado. Direito constitucional. Plenitude de defesa.
Direito de defesa que exige a prévia entrevista entre o réu e seu defensor público em um mínimo comportamento processual ético. Regra clara do CPP, do Pacto de São José da Costa Rica, ambos amparados pela Constituição da República. Requisição do preso que se faz necessária a fim de assegurar direito sagrado e inalienável do acusado dentro do Devido Processo Legal. Processo criminal movido pela ética da alteridade, isto é, a ética para com o outro enquanto um ser igual a nós na sua diferença. Defensoria Pública que ainda não está instrumentalizada para atender aos presos sem que haja a prévia requisição em juízo para fins da oferta da defesa prévia. Direito indisponível que não pode ser postergado. Agravo Regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo, em que é agravado J. A.. Acordam os Desembargadores que integram a Colenda Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, em negar provimento, nos termos do voto do Des. Relator. (TJRJ – 3.ª Câm. Crim. – Ag.Rg. HC 0011249-55.2014.8.19.0000 – rel. Paulo Rangel – j. 15.04.2014 – public. 02.07.2014 – Cadastro IBCCRIM 3056)
Ilegalidade da busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário.
Direito processual penal. Legislação extravagante. Tráfico de drogas / entorpecentes. Busca e apreensão domiciliar. Garantia constitucional. Inviolabilidade de domicílio. 3.ª Câm. Crim. AP 70058172628 (0009825-70.2014.8.21.7000) j.15.05.2014 – public. 23.06.2014
Ementa
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR ILEGAL. NULIDADE DA APREENSÃO. PROVA REMANESCENTE. INSUFICIÊNCIA.
I. Nulidade por violação de direito constitucional. Inexiste previsão legal de busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário, já que a anuência, quando de fato há, é evidentemente dada sob constrangimento. Ingresso não autorizado judicialmente, quando as investigações poderiam facilmente ter conduzido à representação por mandado de busca e apreensão. Pela clara violação ao artigo 5º, IX, da Constituição Federal, deverá ser decretada nula a apreensão dos objetos na residência do réu, remanescendo apenas a apreensão decorrente da busca pessoal e as provas dela derivadas. II. Tráfico de Entorpecentes. Não há provas da atividade de traficância. A investigação procedida pela Polícia Civil conta apenas com fotografias em nada comprometedoras, pessoas não identificadas e imputações pouco detalhadas. Em juízo, nada consta além do depoimento dos policiais e da negativa do réu. Impositiva a absolvição. Recurso defensivo provido. Absolvição. Recurso do Ministério Público prejudicado.
[…]
VOTO
I. Inviolabilidade de Domicílio
Verifico que não foi observado o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. Corolário desta constatação é a decretação de nulidade da prova produzida.
Ao que se constata dos autos, houve manifesta ilegalidade na busca domiciliar procedida pelos agentes policiais na ocasião dos fatos. Segundo os relatos, o réu teria sido flagrado no Ginásio de Esportes Municipal em posse de 4,09g de cocaína, fracionadas em 05 buchas, após investigação preliminar deflagrada em razão de informações anônimas.
Segundo relatos dos policiais, o flagrado teria sido conduzido ao seu domicílio para buscar alguns pertences, mas, por suspeitarem haver outras provas materiais no interior do local, procedeu-se ao ingresso mediante a anuência do réu.
Ressalte-se que não houve mandado de busca e apreensão. O flagrante se deu em local distante cerca de 06km da residência, não justificando o ingresso não autorizado judicialmente. Ainda mais considerado que, nesse caso, em razão das prévias investigações, facilmente poderia ter havido representação por mandado de busca e apreensão.
Não existe previsão legal para a busca domiciliar a partir da permissão informal do proprietário. Do consentimento a que se refere o artigo 5º, XI, da CF não se infere que poderão ser realizadas buscas sem determinação judicial, apenas sob a anuência do morador. Se assim fosse, veríamo-nos diante de um quadro temerário, no qual os mandados de busca e apreensão seriam dispensáveis, já que polícia sempre poderia conseguir, extrajudicialmente, o “consentimento” do proprietário. Afinal, é de se ter em conta que, nas circunstâncias descritas nos autos esse aval foi dado sob constrangimento. Clara, portanto, a violação ao artigo 5º, inciso XI, das Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Ora, se a Constituição estabelece que a casa é ASILO INVIOLÁVEL, isso significa dizer que apenas e tão somente em estrita observância dos casos previstos em lei é que se pode proceder ao ingresso na residência alheia. Entre tais hipóteses, a mera suspeita de prática de ilícito criminal não é apta a relativizar o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio.
Certo é que a norma constitucional comporta exceção – flagrante delito, por exemplo – mas, para validade da violação ao direito destacado, deve-se ter certeza da ocorrência do crime, não cabendo sua comprovação a posteriori, depois de já violado o domicílio, sob pena de enfraquecer o comando constitucional, que deveria ser assegurado a todos os cidadãos e, via de consequência, tornar inválida a prova produzida.
Acerca do tema já me manifestei anteriormente:
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. ABSOLVIÇÃO. Resposta à acusação. Inexistência de nulidade por inobservância do artigo 396 do Código de Processo Penal. A formalização de tal defesa possui a mesma finalidade da Defesa Prévia prevista no artigo 55 da Lei nº 11.343/2006. Necessário que se demonstre, no caso concreto, a existência de prejuízo a defesa do réu. Violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal. A nulidade referida constitui-se vício de caráter relativo, cujo reconhecimento depende, necessariamente, de consignação expressa em momento oportuno, bem como demonstração da ocorrência de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Inviolabilidade do domicílio. A residência/domicílio como ASILO. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Havendo informação anônima ou não da prática de delito em algum domicílio/residência, é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. Aliás, informação anônima deve ser objeto de preliminar investigação policial. A lei não permite atalhos, nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. E, para ter certeza, o policial deve ter tido condições de visualizar a prática do ilícito, ou de ouvir ruídos ou vozes nesse sentido. Noutras situações, impõe-se a obtenção do prévio mandado judicial. Deste modo, corolário lógico é a ilicitude da prova e, com sua inutilização, impõe-se a absolvição dos acusados por ausência de provas da existência do fato. APELAÇÕES PROVIDAS. (Apelação Crime Nº 70051282796, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 13/12/2012).
Do que se conclui que eventuais suspeitas devem, antes, ser submetidas a investigações e, ainda, ao crivo judicial para a obtenção do devido mandado de busca e apreensão.
Aliás, considera-se ilegal mesmo a busca domiciliar que, munida de mandado, se revela excessiva e discricionária, procedendo à apreensão aleatória franqueada pela “carta branca” concedida. Acrescento, sobre isso, ementa de precedente do Supremo Tribunal Federal:
AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. De que vale declarar, a Constituição, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica “devassa”. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a Constituição dizer que “é inviolável o sigilo da correspondência” (art. 5º, XII) se ela, mesmo eliminada ou “deletada”, é neles encontrada? E a apreensão de toda a sorte de coisas, o que eventualmente privará a família do acusado da posse de bens que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua prisão. A garantia constitucional da pessoalidade da pena (art. 5º, XLV) para nada vale quando esses excessos tornam-se rotineiros. (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640)
A apreensão ilegal procedida no domicílio do acusado é uma das provas que deu vazão à persecução penal, que se estendeu desde a abertura de inquérito, oferecimento e recebimento de denúncia e fase processual, até a condenação em primeira instância.
No entanto, os atos posteriores não são dependentes unicamente da busca domiciliar ilegal, mas também da apreensão procedida na busca pessoal, essa sim revestida de legalidade, pois realizada mediante fundadas suspeitas e em flagrante delito. Nesse caso, os atos processuais posteriores à prova nula não são dela dependentes, não devendo sofrer nulidade por derivação. Assim, serão admitidas para fins de análise probatória, mas apenas no que se referem à apreensão de 4,09g de cocaína em posse do réu, sendo totalmente desconsiderada as apreensões realizadas na residência do acusado.
II. Materialidade
A materialidade delituosa, relativamente ao restante das possibilidades da acusação, aquelas concernentes à apreensão no citado ginásio esportivo, está consubstanciada na apreensão de 4,09g de cocaína, fracionadas em 05 buchas pequenas, em poder de S. B. (fl. 25), assim como no respectivo laudo pericial (fl. 153).
Desde já confirmo que não serão considerados, para fins de apreciação probatória, os objetos apreendidos na residência do casal, em razão da ilegalidade antes referida.
Verifico, ademais, constar na solicitação de perícia criminal da substância encontrada em posse do réu o fato de que foram remetidas para análise 0,88g de um total de 3,18g, em evidente contradição com o auto de apreensão de um total de 4,09g (fl. 79).
III. Autoria
Ao que consta dos autos, a Sessão de Investigações da Polícia Civil do município de Vacaria/RS teria recebido uma série de informações anônimas a respeito da atividade de traficância por parte do casal S. B. e V. O., a partir das quais teria procedido à minuciosa investigação. Na ocasião do flagrante, conforme consta do depoimento do condutor (fl. 14), teriam observado um “conhecido usuário” de drogas entrar e sair rapidamente do ginásio onde, supostamente, ocorreria a venda dos entorpecentes, motivo por que decidiram abordar os investigados e com S. encontraram cinco buchinhas de cocaína.
De acordo com o Relatório de Investigação juntado às fls. 82-85, “foi possível fotografar possíveis usuários chegando de carro no Ginásio de Esporte DMD, local de trabalho do casal, onde logo após entrarem no Ginásio e logo retornavam aos seus veículos e vão embora”. Tais fotografias, no entanto, limitam-se a capturar imagens de automóveis estacionados em locais diversos, pessoas não identificadas ingressando em veículos e o réu junto ao VW/Santana apreendido. Nada a sugerir qualquer atividade comprometedora por parte do recorrente. Importa questionar, neste ponto, o motivo de não terem sido abordados os “possíveis usuários” amplamente referidos pelo relatório, já que se trata de prova de extrema relevância à persecução criminal.
Conforme a prova produzida em juízo, a versão acusatória amparada pelos policiais militares é a de que o recorrente estaria sendo investigado há alguns dias pela equipe, quando, em dado momento, “chegou uma pessoa de automóvel, desceu, falou com o R. e teve uma movimentação como se fosse a entrega de alguma coisa e em seguida saiu. Aí o pessoal da cessão de investigação que estava acompanhando já há bastante tempo disseram que seria o movimento de abordagem, saímos rapidamente do local e fomos até o ginásio” (Delegado de Polícia, fl. 132). Ainda conforme depoimento do Delegado, embora a investigação já durasse quase um mês, só participou da última campana, quando foi preso o réu, por ter sido informado pela equipe que naquele dia possivelmente haveria uma entrega de drogas. Através desse relato, uma questão que inevitavelmente se insurge é a origem dessa precisa informação, já que nada consta nos autos a respeito.
S. B., a sua vez, negou a prática do delito, alegando ser usuário de cocaína e aduzindo estar em posse do entorpecente para o seu consumo pessoal, durante o expediente, dentro do banheiro. Ainda referiu estar, na época, em trabalho externo, na obrigação de retornar ao presídio todas as noites às 19h. Sobre a situação referida pelos policiais de que havia sido flagrado, juntamente com seu filho, conversando com um terceiro indivíduo dentro do veículo VW/Santana, de propriedade daquele, no interior do estacionamento do Supermercado Serrano, assim declarou: “Mas eu acho que isso é coisa normal Doutora, eu falar com as pessoas, estou preso, mas não estou proibido de conversar com ninguém acho eu e sair com meu filho no supermercado, acho que é normal, isso aí eu acho que não tem nada que me proíba de fazer” (fls. 169-171).
De fato, o que diz o réu é que as supostas evidências auferidas pela investigação e campanas prévias não dão conta de comprovar nada além de atividades cotidianas, próprias a qualquer pessoa. Não se nega a possibilidade de que, naquela ocasião, assim como em outras, estivesse o réu praticando tráfico de entorpecentes, mas apenas que sobre isso haja comprovação. As fotografias acostadas aos autos nada indicam nesse sentido, não representando mais que cenários e situações comuns.
Seria o caso de haver outros elementos que amparassem a versão acusatória, como mandado de busca e apreensão, oitiva de algum consumidor, ou gravação vídeo que acompanhasse a campana realizada. Restou, sinteticamente, apenas a palavra dos policiais e os documentos pouco esclarecedores por eles produzidos.
Para que fosse confirmada a condenação, necessariamente o Judiciário teria de crer apenas na palavra dos policiais, sem outros elementos de prova que confirmem essa palavra. Não se diga que não se dá crédito aos policiais, mas à própria lei, o Código de Processo Penal, exige rigor na investigação, como quando, por exemplo, exige que sejam realizados autos de apreensão, de busca, de avaliação, exames periciais, enfim a documentação necessária, pois, definitivamente, não é suficiente a palavra dos policiais para condenação. E isso é retirado da própria legislação.
É verdade, e isso fica confirmado, que no Brasil se investiga de menos – e mal – e se acusa demais – e mal –, crendo que o Poder Judiciário, o guardião das liberdades, que detém – ou deve deter – o atributo da imparcialidade, deva se compadecer com acusações de fatos graves que não apresentam prova clara, esclarecedora, definitiva, da versão acusatória.
No caso dos autos impunha-se maior e melhor investigação e, também, a vinda de outros elementos de prova que autorizassem, induvidosamente, a condenação.
Impossibilitada a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 (para consumo pessoal), já que esta não foi a causa de pedir da denúncia. Na espécie, não háemendatio libelli (artigo 383 do CPP), mas mutatio libelli (artigo 386 do CPP), motivo pelo qual se impõe a absolvição.
Deste modo, impositiva a absolvição do réu pela prática dos delitos dispostos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Resta, portanto, prejudicado o recurso do Ministério Público.
Determino seja expedido em favor do réu o respectivo alvará de soltura na origem, se por outro motivo não se encontrar segregado.
IV. Dispositivo
Diante do exposto, dou provimento ao recurso defensivo e absolvo o réu das sanções dos artigos 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, prejudicado o recurso do Ministério Público. Expeça-se alvará de soltura na origem, se por outro motivo não se encontrar segregado.
Diógenes V. Hassan Ribeiro
Relato
ACESSO À JUSTIÇA – Defensor Público não precisa de anuência expressa do condenado para atuar na execução penal.
Revisão criminal. Defensoria Pública. Zelo pelo correto cumprimento da pena. Defesa técnica. Acesso à justiça.
Revisão criminal ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. Desnecessidade de habilitação ou de anuência expressa do condenado. Art. 623 do Código de Processo Penal. Instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Assistência jurídica e integral aos necessitados. Arts. 5.º, inc. I, XXXIV, e 134, ambos da Constituição Federal. Direito de ter direito. Princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e do acesso à justiça. Atribuições e deveres dos defensores públicos. Pleito revisional conhecido. (TJSC – S. Crim. – Rev.Crim. 2013.069335-5 – rel. Rodrigo Collaço – j. 26.02.2014 – public. 07.03.2014 – Cadastro IBCCRIM 3022)
Pesquisadora: Roberta Werlang Coelho Beck
ATENÇÃO! Fornecer bebida alcoólica para crianças e adolescentes passou a ser crime.
No último dia 18 de março, foi publicada a Lei n. 13.106/15, a qual alterou o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Bem verdade, a conduta de servir bebida alcoólica para crianças e adolescentes já era prevista como delito, mas na modalidade de contravenção penal, com pena menor.
Agora, a lei expressamente dispõe como crime vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou a adolescente.
É importante que a comunidade compreenda que além da venda, servir no copo e até mesmo colocar à mesa à disposição de criança e adolescente (pessoas menores de 18 anos), em tese, pode configurar o crime do artigo 243 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Quanto à pena, esta não é das menores. O artigo prevê a pena de 2 a 4 anos. Em outras palavras, a política criminal adotada pelo legislador indicou a mesma pena do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art 14 do Estatuto do Desarmamento – Lei n. 10.826/03). Como se vê, as consequências podem ser gravosas para o autor do fato, sobretudo porque impede a suspensão condicional do processo ao acusado, como acontece nos casos de furto simples.
Independente da responsabilidade criminal, a nova lei também estabeleceu que à pessoa que vende bebida alcoólica para crianças e adolescentes também pode ser imposta multa que pode variar entre R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 10.000 (dez mil reais), como sanção administrativa – art. 258-C do ECA.
Por isso, a comunidade deve ficar alerta acerca da existência do novo crime como medida preventiva à ocorrência de delitos.
#DefensoriaSIM #EDUCAÇÃOemDIREITOS #ACESSOàJUSTIÇA
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – Do papel da Defensoria Pública na efetivação dos Direitos Humanos à importância da realização para o bom funcionamento da Justiça.
Noticia-se que o Brasil possui uma das maiores populações carcerárias do mundo [1]. Diante disso, torna-se imperiosa maior acesso dos cidadãos que estão neste estado de vulnerabilidade (presos), a efetivação e garantia de seus direitos fundamentais, na medida em que, a prisão deve buscar tão somente afastar a liberdade, jamais a dignidade.
1. A DEFENSORIA PÚBLICA E SEU OBJETIVO: A promoção e efetivação dos Direitos Humanos.
A Lei fundamental em seu artigo 134, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 80/2014, e também a Lei Orgânica da Defensoria Pública (LC n. 80/1994) em seu artigo 3º-A, consagram a missão da Defensoria Pública na promoção de Direitos Humanos.
Decerto, ao requerer a efetivação das audiências de custódias, o Estado-Defensor cumpre a obrigação de garantir uma ordem social e internacional em que todos os direitos referidos em tratados internacionais possam ser plenamente concretizados, mormente, quando tais documentos o Brasil toma parte.
Dessa forma, a Defensoria Pública garantirá que o cidadão preso tenha acesso rápido à autoridade judicial, na presença do Ministério Público e da Defesa (acesso à justiça). Assim, o bom funcionamento do sistema de justiça contribuirá para a preservação da dignidade humana (art. 3º -A da LONDP).
De mais a mais, a realização das audiências de custódia farão com que outra função institucional da Defensoria Pública seja exercida: a inibição da prática da tortura, situação noticiada corriqueiramente nos noticiários do Amazonas, (art. 4º, XVIII, da LONDP).
2. A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Como cediço, a audiência de custódia consiste em conduzir, sem demora, toda pessoa presa, detida ou retida à presença de um juiz.
Tal instrumento está presente no ordenamento pátrio desde os idos anos de 1992, ocasião em que o Brasil aderiu a importantes tradados internacionais relacionados aos direitos humanos.
Diz o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/1992:
- Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
No mesmo sentido, o artigo 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:
- Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.
A respeito, deve-se atentar para a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos na pirâmide jurídico-normativa nacional, tendo em vista que o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal estabeleceu que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Assim, tendo em mente que o Brasil ratificou os tratados internacionais destacados acima, os direitos e garantias neles expressos foram incorporados no ordenamento jurídico nacional, o que hoje já não mais é objeto de qualquer controvérsia.
Obtempere-se, por oportuno, acerca da posição hierárquica que os dispositivos oriundos dos tratados internacionais ocupam no edifício normativo brasileiro. Acerca disso, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento segundo o qual as normas advindas dos tratados internacionais de direitos humanos, se não têm hierarquia constitucional, situam-se, por sua natureza, acima do restante da legislação (Habeas Corpus nº 95967/MS).
Imperioso mencionar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já afastou o argumento da desnecessidade de realização de audiência de custódia por ausência de previsão no Código de Processo Penal:
Em primeiro lugar, porque a ausência de expressa previsão legal deste imprescindível ato procedimental no C.P.P. não pode ser manejado para inviabilizar a sua ocorrência, uma vez que, figurando o Brasil como signatário destes acordos e tendo ratificado, por seu Legislativo, os respectivos conteúdos, as normas daí advindas não são inexistentes, como quer fazer crer a nobre Autoridade coatora, mas sim, presentes e de hierarquia equivalente a dos primados constitucionais. Aliás e a esse respeito, mas seguindo o equivocado raciocínio desenvolvido pelo Juízo de piso, caberia a lembrança de que vários são os princípios constitucionais que não receberam assento formal no Código de Processo Penal e, nem por isso, a existência ou eficácia destes pode ser discutida ou questionada. Pois, no caso vertente, acontece exatamente a mesma coisa!!! [2]
E mais, na mesma oportunidade, reconheceu que a não-realização da audiência de custódia maculou a prisão. Assim, a prisão foi relaxada:
Assim e diante da mais do que flagrante ilegadidade advinda da opção de ignorar e de negar a validade e necessidade da realização da Audiência de Custódia,… Deixo de impor aos mesmos o cumprimento das cautelares alternativas à prisional, em face da ilegalidade ora sanada na medida segregacional.
Infere-se, portanto, que a apresentação da pessoa presa ao juiz faz parte do ordenamento brasileiro, de modo que o desprezo à realização da audiência de custódia caracteriza flagrante ilegalidade, apta a ensejar o relaxamento da prisão.
3. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – medida necessária para o bom funcionamento da Justiça.
Outra questão relacionada à audiência de custódia está relacionada à sua cooperação para o bom funcionamento da Justiça, pois garantirá que o cidadão preso tenha acesso rápido à autoridade judicial, na presença do Ministério Público e da Defesa. Assim, sistema de justiça contribuirá para a preservação da dignidade humana, haja vista os alarmantes números brasileiros de casos de prisões preventivas, várias delas que poderiam ser substituídas por medidas cautelares de outra natureza, caso pudesse o juiz arguir diretamente o detido e formar a sua convicção.
O conceito e vantagens da implementação da audiência de custódia são bem demonstrados por Aury Lopes Júnior e Caio Paiva:
“A denominada audiência de custódia consiste, basicamente, no direito de (todo) cidadão preso ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz para que, nesta ocasião, (i) se faça cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e, também, (ii) para que se promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade e da necessidade da prisão. O expediente, anota Carlos Weis, “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência”.
São inúmeras as vantagens da implementação da audiência de custódia no Brasil, a começar pela mais básica: ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos[3]. Confia-se, também, à audiência de custódia a importante missão de reduzir o encarceramento em massa no país, porquanto através dela se promove um encontro do juiz com o preso, superando-se, desta forma, a “fronteira do papel” estabelecida no artigo 306, parágrafo 1º, do CPP, que se satisfaz com o mero envio do auto de prisão em flagrante para o magistrado [4].
Nota-se que a realidade de nossos tribunais revela que presos por crimes não tão graves (sem ameaça ou violência contra a pessoa) muitas vezes são colocados em liberdade provisória somente após a audiência de instrução, em nada aliviando a pressão já insuportável sobre o sistema penitenciário. O problema, como é notório, é que tais audiências judiciais ocorrem meses após a prisão em flagrante, contribuindo para que atualmente os presos provisórios representem 41% (quarenta e um por cento) ou mais de todos os privados de liberdade no país [5].
Aliás, a situação amazonense merece atenção. Em 2013, o Conselho Nacional de Justiça verificou o sistema carcerário do Amazonas e percebeu que os problemas persistem, necessitando de providência por parte do Amazonas [6]. No ano de 2014, o caos do sistema prisional em Parintins resultou em presos decapitados [7].
Por tais razões, é imprescindível que a pessoa presa seja retirada do estabelecimento policial e levada para um terreno neutro e imparcial, presidido por uma autoridade judicial, na presença do representante da sociedade e, especialmente, de seu defensor. Ali, no momento desta audiência é que outros fatos poderão vir à tona, o que conferirá ao juiz maior grau de certeza quanto à medida cautelar a ser adotada, inclusive a da prisão provisória, se o caso, assim contribuindo para que tenhamos um sistema de justiça mais eficiente e confiável, medida de orgulho para a Nação.
A finalidade e o momento da audiência de custódia.
A efetivação da audiência de custódia vai muito além de mera formalidade ou cumprimento de tratados internacionais. A apresentação do preso perante o juiz cumpre uma finalidade específica [8], a qual tem a ver com dois aspectos, quais sejam: a) a preservação dos direitos do detido e; b) revisão judicial dos motivos da prisão, a fim de decidir se procede à liberação ou a manutenção da privação de liberdade.
Quanto à preservação dos direitos do preso, vale lembrar que entre as principais causas de tortura registradas pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados figuram os castigos empregados em presos e suspeitos de crimes (38%), e a obtenção de confissão ou informação (33%), que ocorre, em geral, no âmbito das investigações policiais e durante o policiamento ostensivo [9].
De mais a mais, a audiência de custódia coopera para que o juiz tome a melhor decisão acerca do status libertatis do autuado. Isso porque, ao assinalar prazo para que o preso seja conduzido à presença do juiz, os tratados internacionais indicaram que o momento deveria ocorrer “sem demora”.
Nessa toada, observa-se que o Código de Processo Penal dispõe que a prisão deve ser imediatamente comunicada (art. 306, caput) e o auto de prisão em flagrante encaminhado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 306, § 1o). Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá se manifestar acerca da prisão, conversão em prisão preventiva ou liberdade do autuado. Logo, para tomar a melhor decisão, este é o momento propício e oportuno, para a realização da audiência de custódia [10].
O exemplo brasileiros: Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e Projeto Audiência de Custódia (CNJ)
A audiência de custódia já é uma realidade fática no Tribunal de Justiça do Estado Maranhão. Isso porque, o provimento n. 24 da Corregedoria-Geral de Justiça disciplina o tema.
Para regulamentação, a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Maranhão considerou a audiência de custódia como medida permanente que contribui para melhorar o ambiente carcerário do Estado do Maranhão e a seletividade de presos provisórios.
Não se ignora que as medidas adotadas no Maranhão possuem ligação com a tragédia ocorrida no presídio de Pedrinhas. No entanto, a implantação da medida em outros estados não pode esperar que violações ocorram para que só então os direitos da minoria encarcerada sejam observados.
Tanto é assim que, no último dia 06 de fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça em parceria com o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo iniciaram o Projeto “Audiência de Custódia”, considerado meta prioritária contra o encarceramento explosivo brasileiro [11].
Como se vê, a audiência de custódia é realidade no ordenamento jurídico brasileiro, portanto, direito fundamental da pessoa presa e contribui para o bom funcionamento da justiça e melhoria do sistema carcerário brasileiro, razão pela qual é imperioso que juízes de direito com atuação nos plantões e varas criminais realizem a audiência de custódia, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas após o recebimento da comunicação da prisão em flagrante, antes da decisão prevista no artigo 310 do Código de Processo Penal.
REFERÊNCIAS
[1] Dados do CNJ revelam que o Brasil possui a terceira maior população carcerária do mundo: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira
[2] Habeas Corpus nº 0064910-46.2014.8.19.0000 (TJ/RJ)
[3] WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça Criminal. Edição 05, ano 03/2013. Acessível em:http://www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf
[4] Audiência de custódia aponta para a evolução civilizatória do processo penal. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-21/aury-lopes-jr-caio-paiva-evolucao-processo-penal
[5] Diagnóstico da pessoas presas no Brasil (CNJ – Junho/2014): http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf
[7] Detento é decapitado durante rebelião em Parintins que provocou o caos na cidade. Disponível em: http://acritica.uol.com.br/noticias/Rebeliao-presidio-Parintins-provoca-cidade_0_1204079615.html. Acesso em 07 de fevereiro de 2015.
[8] Nota Técnica da Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP a respeito do Projeto de Lei do Senado n. 554/2011.
[9] Relatório sobre Tortura no Brasil, 2005.
[10] Prazo previsto no Projeto de Lei do Senado n. 554/2011
[11] Ministro Lewandowski quer levar Projeto Audiência de Custódia a outras capitais e comarcas do País. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/30677-lewandowski-quer-levar-projeto-audiencia-de-custodia-a-outras-capitais-e-comarcas-do-pais. Acesso em 07 de fevereiro de 2015.
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NO PROCESSO PENAL: Pode faltar interesse recursal ao Ministério Público?
O Ministério Público pode recorrer contra sentença prolatada em perfeita harmonia com o pedido feito pelo Parquet?
O referencial para a resposta é o parágrafo único do artigo 577 do Código de Processo Penal, o qual dispõe: “Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”. Isto é, o interesse de agir é indispensável para a interposição do recurso.
Ora, o recorrente não pode manifestar insatisfação diante da decisão judicial que justamente atendeu o seu pedido, uma vez que o julgador simplesmente acolheu a manifestação do Parquet.
Bem verdade, o processo penal não se compraz com comportamentos contraditórios (“venire contra factum proprium”). Destarte, a parte não pode ter manifestação recursal contrária ao pedido feito anteriormente, sob pena de atentar contra a segurança jurídica no processo.
No Processo Penal, o Ministério Público não pode ter manifestação diferente nos autos, uma vez que a opinião do Estado-Acusador já se manifestou em determinado sentido, sem que nenhum fato novo tenha ocorrido.
Não se ignora manifestações subscritas por membros diferentes, todavia, elas não podem destoar, na medida em que ambos representam uma única parte: O Ministério Público. Registra-se, ainda, que a indivisibilidade é princípio institucional do Ministério Público (Artigo 127, parágrafo primeiro, da CRFB). Em outras palavras, os membros do Parquet substituem-se entre si, zelando pela opinião do órgão, não de seus membros.
Eventual argumento da atuação fundada na independência funcional não prospera, uma vez que a segurança jurídica e a boa-fé e demais princípios norteadores da relação processual – especialmente o artigo 577 do CPP – transcendem as questões institucionais e opiniões do membro do Ministério Público. Não se despreza o princípio da independência funcional, mas atenta-se para o fato que este já foi efetivado, de sorte que já houve preclusão consumativa para a acusação.
Neste sentido, leciona Fernando Capez, Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo:
“Não pode, portanto, a nosso ver, recorrer o Ministério Público, se o seu pedido formulado nas alegações finais, seja pela condenação, seja pela absolvição, tiver sido integralmente acolhido pelo juiz na sentença. O problema aqui é puramente de falta de sucumbência e, por conseguinte, de interesse recursal (no mesmo sentido: TACrimSP, 2ª Câm., Agravo de Execução n. 571.187-3, São Paulo, rel. Haroldo Luz, j. 1º-6-1989, Julgados do TACrimSP, Lex, 98/42).” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2014. Edição digital; página 606).
Na mesma linha, Renato Brasileiro de Lima, Procurador da Justiça Militar afirma:
“A contrario sensu, se o órgão ministerial pugnar pela absolvição do acusado, sendo proferido decreto absolutório nos exatos termos em que pleiteado pelo órgão ministerial, significa dizer que não houve sucumbência, pois o pedido ministerial foi acolhido pelo juízo. Logo, não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público. Apesar de não haver consenso na doutrina, pensamos que, na hipótese, não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público, ainda que a apelação seja interposta por membro diverso. É sabido que, entre os princípios fundamentais do Ministério Público, expressos no artigo 127, parágrafo primeiro, da Constituição Federal de 1988, figuram a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, de onde se extrai que os membros do Parquet integram um só acórdão, sob a mesma direçao, podendo, todavia, serem substituídos uns pelos outros sem que haja alteração subjetiva na relação jurídico processual, não havendo hierarquia funcional entre eles, concluindo-se, portanto, que, mesmo atuando em nome de um único órgão, os Membros do Ministério Público que se substituírem no processo, não estão vinculados às manifestações anteriores apresentadas pelos seus antecessores. Os princípios acima explicitados, todavia, não podem se contrapor ao disposto no parágrafo único do artigo 577 do Código de Processo Penal, no sentido de que “Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”. Ora, se não houve sucumbência, porquanto o pedido absolutório formulado pelo Promotor de Justiça foi acatado pelo magistrado, não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público, ainda que a apelação seja interposta por membro diverso (cita entendimento do STJ, 5ª Turma, HC 171.306/RJ). LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Editora Juspodivm. 2ª edição. 2014. P. 1600). Grifo nosso
Como se vê, a doutrina respalda o entendimento apresentado, de forma que o recurso interposto diante de sentença que acolheu o pedido ministerial não pode ser conhecido, na medida em que não houve sucumbência, isto é, o recorrente carece de interesse recursal.
Os erros da Súmula Vinculante 35.
Antes, um ensino do Professor Afrânio Silva Jardim
“A natureza da sentença nunca pode ser considerada homologatória.
A natureza da sentença pode ser condenatória, declaratória, constitutiva e mandamental.
A homologação é apenas a via, jamais a natureza”.
No entanto, na SV n. 35, o STF, além de legislar positivamente contra o réu, se utilizando de um instrumento antidemocrático (Súmulas Vinculantes), confundiu a natureza com o meio de acertar o direito.
Para piorar, implicitamente, admite que transações penais são propostas sem que os requisitos para ação penal estejam presentes. Prova disso, aceita que a persecução penal pode continuar com a requisição de inquérito policial.
Em outras palavras, o STF (tranquilamente e por unanimidade) aceita que penas sejam aplicadas ainda que inexista justa causa para ação penal.
De fato, Nossa Suprema Corte vai muito mal das pernas….
DIREITO PENAL. ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DE INIMPUTÁVEL EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
É ilegal a manutenção da prisão de acusado que vem a receber medida de segurança de internação ao final do processo, ainda que se alegue ausência de vagas em estabelecimentos hospitalares adequados à realização do tratamento. Com efeito, o inimputável não pode, em nenhuma hipótese, ser responsabilizado pela falta de manutenção de estabelecimentos adequados ao cumprimento da medida de segurança, por ser essa responsabilidade do Estado. Precedentes citados: HC 81.959-MG, Sexta Turma, DJ 25/2/2008; RHC 13.346-SP, Quinta Turma, DJ 3/2/2003; e HC 22.916-MG, Quinta Turma, DJ 18/11/2002. RHC 38.499-SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 11/3/2014.
Descumprir medidas da Lei Maria da Penha não é crime
O descumprimento de medida protetiva de urgência, prevista na Lei Maria da Penha, não configura a prática do crime de desobediência. Assim entendeu a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar recurso de um réu de Minas Gerais. Seguindo voto do ministro Sebastião Reis Júnior, a turma definiu que a previsão em lei de punição administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no artigo 330 do Código Penal, salvo quando houver expressa cumulação.
No caso, ao aplicar medidas protetivas contra o réu, acusado de ameaçar de morte a ex-companheira, o juiz determinou que, em caso de descumprimento, seria aplicada multa diária no valo de R$ 100. A ordem para que se mantivesse distante 200 metros da vítima não foi cumprida, e o Ministério Público denunciou o réu por crime de desobediência, por nove vezes.
Em 1º Grau, ele foi absolvido, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu ter ocorrido o crime, sob o argumento de que o homem sabia da ordem judicial para se manter a distância da vítima, mas mesmo assim se aproximou dela, o que caracterizaria o crime de desobediência.
Pena pecuniária
Ao julgar o recurso, o ministro Sebastião Reis Júnior destacou que a Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, estabeleceu sanção pecuniária para o caso de descumprimento de medida protetiva de urgência, e que essa sanção foi prevista pelo juiz do caso quando da aplicação das medidas. Assim, “se o juiz comina pena pecuniária para o descumprimento de preceito judicial, a parte que desafia tal ameaça não comete o crime de desobediência”, afirmou o relator, citando precedentes do STJ.
Além disso, o ministro lembrou que houve recente alteração do Código de Processo Penal para estabelecer, no artigo 313, inciso III, a prisão preventiva como garantia da execução das medidas protetivas se o crime envolver violência doméstica contra a mulher. Assim, se o caso admitir tal decretação, também não se poderá falar em crime de desobediência. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.374.653
FONTE: CONJUR http://www.conjur.com.br/2014-abr-14/descumprir-medidas-lei-maria-penha-nao-crime-desobediencia
HELOM NUNES 