A bagatela imprópria é aplicável ao crime de posse de arma de fogo?
De início, lembremos que a bagatela imprópria revela-se como uma das faces do princípio da insignificância. Seu reconhecimento implica como causa de exclusão da punibilidade
Assim, embora o fato surja relevante ao direito penal. Depois, ao longo do processo se verifica que qualquer pena será desnecessária para a reprovação e prevenção do crime.
Vale lembrar que a necessidade da pena é um dos requisitos para sua aplicação, na exata inteligência do artigo 59 do Código Penal.
Dessa forma, o ínfimo valor da culpabilidade, a reparação dos danos ou devolução do objeto (crimes patrimoniais), a colaboração com a justiça, a reduzida reprovabilidade do comportamento, dentre outros, afasta a imposição da pena, embora o agente seja condenado.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece o princípio da bagatela impropria e aplicou ao réu que praticou o crime de posse de arma de fogo. Confira o julgado:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. DELITO COMETIDO HÁ MAIS DE 12 ANOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. DESNECESSIDADE DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Entendo as instâncias ordinárias ser desnecessária a punição do acusado, porque presentes os requisitos para a aplicação do princípio da bagatela imprópria, para se concluir de forma diversa, seria imprescindível o reexame do conjunto probatório dos autos, o que não é viável em recurso especial. Incidente a Súmula n. 7/STJ. 2. Agravo regimental desprovido.
STJ, 5a Turma: AgRg no AREsp 1423492 / RN (decisão publicada 29/05/2019)
Condenações definitivas anteriores autorizam que a “personalidade” ou “conduta s social” sejam consideradas desfavoráveis de forma a exasperar a pena-base?
Segundo o art. 68 do CP, a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal. Em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes. Por último, as causas de diminuição e de aumento.
Esse dispositivo consagra o sistema trifásico, também denominado de sistema Nélson Hungria: a) 1ª fase: circunstâncias judiciais do art. 59, CP; b) 2ª fase: agravantes e atenuantes; c) 3ª fase: causas de diminuição e aumento.
As circunstâncias judiciais encontram-se previstas no art. 59, caput, do CP. Recebem esse nome porque, com relação a elas, o magistrado tem razoável grau de discricionariedade. Com efeito, o legislador não estabeleceu ao juiz criminal qualquer critério para sua aferição, limitando-se a enunciar quais são os fatores a ser levados em consideração. O juiz, contudo, dará a tais circustâncias o devido peso e estabelecerá como devem influenciar no cálculo da pena-base. São elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.
A personalidade do agente é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Trata-se de um retrato psíquico do agente. A definição de personalidade do agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica.
A valoração da personalidade do agente na dosimetria da pena envolve o “sentir do julgador”, que tem contato com as provas, com os meandros do processo. Justamente por isso, tal circunstância judicial é criticada na doutrina, pois exige o estudo técnico comportamental e de outras áreas da saúde.
Por sua vez, a conduta social é o retrato do réu na família, na comunidade em que vive, no meio social.
Para o Superior Tribunal de Justiça, a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime, nem como conduta social negativa. Isso porque, as condenações criminais anteriores transitadas em julgado são valoradas como “maus antecedentes”, conforme jurisprudência consolidada do STJ.
Nesse sentido, confira parte da emenda do julgamento proferido nos Embargos de Divergência em Agravo no Recurso Especial (EAREsp) nº 1311636 do Superior Tribunal de Justiça:
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios – referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito –, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e “inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente” (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada.
Como se vê, condenações anteriores não utilizadas para reconhecer a reincidência (segunda fase da dosimetria), somente podem servir de fundamento para que a circunstância judicial dos “antecedentes criminais” seja utilizada de forma desfavorável na pena-base (art. 59 do CP), não podendo ter qualquer reflexo nas circunstâncias judiciais da conduta social ou personalidade.
Em qual crime incide quem pratica frotteurismo?
O frotteurismo consiste em “tocar e esfregar-se em uma pessoa sem seu consentimento. O comportamento geralmente ocorre em locais com grande concentração de pessoas, dos quais o indivíduo pode escapar mais facilmente de uma detenção (por ex., calçadas movimentadas ou veículos de transporte coletivo).
O agente esfrega seus genitais contra as coxas e nádegas ou acaricia com as mãos a genitália ou os seios da vítima. Ao fazê-lo, o indivíduo geralmente fantasia um relacionamento exclusivo e carinhos com a vítima.” (http://www.psiquiatriageral.com.br/ dsm4/sexual4.htm.
No frotteurismo não há violência ou grave ameaça, razão pela qual não se enquadra como estupro (art. 213 do CP), mas sim o delito de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP:
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
SE LIGA! Lascívia é o prazer sexual, o prazer carnal, a luxúria.
Obs: luxúria não tem nada a ver com luxo, mas sim com sexo.
Ato sexual sem preservativo e sem o consentimento do parceiro é crime? O que é “Stealthing”?
Questão curiosa nos crimes sexuais ocorre quando a relação sexual é desejada, querida e consentida, porém, condicionada ao uso do preservativo.
Imagine que “Naj” deseje ter relação sexual com o “Ney”, entretanto, exige que durante o ato sexual seja utilizado preservativo.
Diante da condição, o ato sexual ocorre, mas sem que “Ney” utilize preservativo. Tal fato pode ser considerada crime? A resposta é positiva, mas a tipificação correta vai depender de outras circunstâncias.
Na primeira situação hipotética, a relação sexual é consentida, desde que condicionada ao uso de preservativo. O agente se recusa a utilizar ou durante a relação retira o preservativo; A parceira percebe e se nega a realizar (ou continuar) o ato, todavia o agente continua, se utilizando de violência ou grave ameaça.
Esta hipótese é enquadrada como estupro – artigo 213 do Código Penal
Estupro – Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. “
“STEALTHING”
O “stealthing”, em português “dissimulação”, é uma prática que foi recentemente trazida à luz pela mídia internacional, pois na Suíça, uma pessoa foi condenada por estupro.
O “stealthing” consiste no ato de retirar o preservativo durante a relação sexual, sem o conhecimento ou consentimento da parceira.
Nesta situação, a relação sexual é consentida, desde que o parceiro use preservativo. O agente durante a relação retira discretamente o preservativo, de forma que a parceira só vem a perceber no final da relação.
Aqui a situação e diferente do crime de estupro, uma vez que não houve violência, nem grave ameaça. Decerto, a conduta descrita amolda-se ao crime de violação sexual mediante fraude, previsto no artigo 215 do Código Penal, uma vez que houve o consentimento, mas o ato foi realizado em fraude, com a vontade viciada. Popularmente, denominado “estelionato sexual”
Violação sexual mediante fraude art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. ”
Como se vê, o ato sexual (conjunção sexual ou ato libidinoso) sem preservativo ainda que o parceiro queira a relação sexual, mas condicionado à proteção, pode caracterizar crime, sendo que a tipificação correta irá depender das circunstâncias do caso concreto (relação sexual sem preservativo, mediante violência/grave ameaça – estupro (art. 213 do CP); relação sexual sem preservativo, mediante fraude, “stealthing” – violência sexual mediante fraude (art. 215 do CP).
SE LIGA! O crime de estupro é hediondo, por sua vez o crime de violência sexual mediante fraude é crime comum.
CRIMES SEXUAIS, CHANTAGENS E VINGANÇA: A síndrome da mulher de Potifar & “Revenge Porn”.
A violação da dignidade sexual e vida privada é tema corriqueiro no mundo contemporâneo, sobretudo quando a tecnologia está na palma da mão. Daí, algumas linhas devem ser observadas.
Hoje, iremos abordar dois temas próximos: A síndrome da mulher de Potifar e o “Revenge Porn”.
Síndrome da mulher de Potifar
Para começo de conversa, a expressão “Potifar”. A origem está relacionada a história prevista na Bíblia Sagrada (Gênesis – Capítulos 37 a 39).
José, filho de Jacó, após despertar a inveja de seus irmãos, foi vendido como escravo aos ismaelitas, os quais o levaram ao Egito, onde o venderam ao oficial egípcio Potifar.
José foi desejado pela mulher de Potifar, mas recusou-se a atender seus anseios, sendo acusado falsamente pela mulher ter tentado ter relações sexuais. Mesmo assim, José foi condenado e punido.
Daí, a criminologia reconhece como síndrome da mulher de Potifar à mulher que, ao ser rejeitada, imputa, falsamente, àquele que a rejeitou, conduta criminosa relacionada à dignidade sexual.
Tal teoria tem importância nos crimes sexuais. Isso porque, nem sempre os crimes sexuais deixam vestígios e estes também podem desaparecer. Além disso, são crimes clandestinos – vale dizer – crimes praticados às escondidas, sem a presença de testemunhas. Daí, a palavra da vítima, quando firme, resistente e harmônica é elemento de convicção de alta importância para o juízo condenatório, ainda que ausente outras provas seguras da autoria e da materialidade do fato criminoso.
Todavia, embora o crime clandestino tenha tal peculiaridade, o juiz deve agir com redobrada cautela a fim de evitar chantagens. Por isso, é indispensável concatenar as declarações do suposto ofendido com o quadro fático narrado nos autos, de forma a afastar a condenação de um inocente, tal qual aconteceu com o personagem bíblico José.
Esclarecida a síndrome da mulher de Potifar, passemos a analisar a “Revenge Porn”.
“Revenge Porn”
A “Revenge Porn” – pornografia da vingança ou pornografia não consensual – consiste na divulgação de cenas de sexo ou nudez de uma pessoa, sem a autorização desta, com o objetivo de praticar vingança ou humilhação. Geralmente, esse ato criminoso é praticado por alguém que teve um relacionamento com a vítima, e que usa o vídeo ou foto para se vingar desta.
Tal situação foi acolhida pelo legislador brasileiro que, embora não tenha estabelecido um crime próprio da conduta, estabelece causa de aumento ao novo crime previsto no artigo 218-C do Código Penal:
Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Aumento de pena
1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.
Como se percebe, o parágrafo primeiro do artigo prevê uma causa considerável de aumento de pena no caso de prática do crime como forma de vingança ou humilhação. Isso se justifica, na medida em que a pratica de tal crime por aquele que desenvolveu uma relação afetiva acarreta maior frustração, dor, padecimento psicológico à vítima.
Portanto, o exame dos crimes sexuais deve ser pautado por muita cautela e análise do contexto fático. Ainda que eventualmente, a situação envolva eventual chantagem, não há espaço para divulgação da intimidade sexual de outra pessoa, pois tal prática é conduta criminosa no ordenamento brasileiro, e, quando manifesta vingança ou humilhação, ensejará maior repreensão pelo Direito Penal, evidenciada pela causa de aumento.
Garota Exemplar: A influência da mídia (Lawfare e Trial By Media) no processo penal.
Garota Exemplar é um excelente exemplo da prática do Lawfare associado à Trial By Media (publicidade ostensiva).
A Lawfare consiste na manipulação de meios legais disponíveis para mitigar o sigilo das investigações em detrimento das garantias do investigado. Trata-se de abuso de direito que, em tese, pode ser usado pela parte acusadora (Ministério Público ou querelante) ou pelo imputado (defesa).
No direito processual penal, geralmente é inferida pela auxílio dos meios de comunicação (mídia) aos órgãos de persecução penal estatal, agravando a desproporção da parte acusadora relativamente à defesa, eis que a técnica da lawfare, enquanto ilegítima guerra jurídica, tende a enfraquecer, ainda mais, a imagem do acusado, fragilizando-o, principalmente quando se trata de júri popular, crimes relacionados à administração públicas ou políticos.
A publicidade ostensiva (trial by media) pela mídia, quando exercida com abuso do direito à informação tem objetivo de formar antecipadamente juízo de culpa em desfavor do imputado. Exemplos de tal estratégia podem ser verificados nas deflagrações de operações policiais ou de processos criminais que, sistematicamente, trabalham com o envio à imprensa de informações relacionadas aos fatos (documentos, depoimentos), para divulgação.
Tal articulação, como regra, tende a desaguar em lawfare, na medida em que as opiniões da sociedade são formadas não pelas provas do processo, mas a partir das versões recebidas pelo órgão investigador, acusador ou mídia que naturalmente tem seu interesse e parcialidade, até mesmo para legitimar o seu trabalho.
O filme “Garota Exemplar” é uma advertência para os riscos causados ao processo penal democrático, à busca da verdade e à Justiça, pois as convicções e opiniões acerca de um fato e sua autoria são obtidas a partir do que se ouve pela mídia (lawfare e da trial by media) e não pelas provas colhidas no processo.
Recusa dos jurados: Direito do defensor ou do acusado?
O direito de recusar até três jurados, sem necessidade de justificativas, está previsto no artigo 468 do Código de Processo Penal (CPP).
Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o artigo 468, ao disciplinar que a defesa e o Ministério Público poderão recusar jurados sorteados – “até três cada parte, sem motivar a recusa” –, não deixa dúvidas de que o direito à recusa não é do defensor.
No julgamento do REsp 1540151, o Ministro Sebastião Reis Júnior, “A recusa é do réu, e não do defensor, e quando não há um consenso entre as partes, como no presente caso, em que houve impugnação expressa na ata de julgamento do júri, deverá ser dado a cada um dos réus o direito de fazer a sua própria recusa, para garantir a plenitude de defesa”.
Assim, quando dois ou mais réus são representados pelo mesmo advogado ou Defensor Público no tribunal do júri, o defensor pode recusar até três jurados para cada um deles.
Bem-vindo a Marly-Gomont
De fato, somos diferentes? Somos inferiores?
O mito da “evolução” disfarça uma realidade: Nosso mundo está fértil, cheio de ignorância, hostilidade e preconceito.
Não verdade, sonhamos que tudo seja adequado a “nossa maneira correta” de pensar, agir e imaginar. Isso é ser normal.
Ser negro, estrangeiro, pensar diferente sob as lentes do senso comum significa anormalidade.
Todavia, ficar nesta constatação seria “chover no molhado”.
Por isso, o filme “Bem-vindo à Marly-Gomont” (disponível no Netflix) chamou minha atenção.
O médico Seyolo Zantoko revela uma grande capacidade superar desafios, dificuldades e o preconceito. Nessas horas, ao invés do caminho mais fácil de desistir e se frustrar, o personagem decide se reelaborar, com humor, revelando uma incrível inteligência emocional.
Amigos, familiares podem até colocar em cheque nossa identidade, aquilo que somos, duvidar dos sonhos que temos. No entanto, os outros sempre serão os outros. Permaneça firme no seu ideal.
Ver o diferente como inferior revela, na verdade, nossa limitação em enxergar a diversidade, esta sim, a grande evolução multicultural da humanidade que deve ser compreendida e respeitada.
Assistir ao filme é presenciar uma boa lição de superação e entender que por mais forte que seja nossa subjetividade, objeção ao novo e diferente, uma realidade não pode ser afastada: Somos seres humanos, portanto, somos todos iguais!
Seu poder de transformar e superar as dificuldades muda cenários e se fizer isso com bom humor tornará tudo incrível: Reinvente-se!
FEMINICÍDIO: Qualificadora subjetiva ou objetiva?
O Superior Tribunal de Justiça compreende que o feminicídio (art. 121, VI, do CP) é uma qualificadora de natureza OBJETIVA. (STJ – HC n. 430.222/MG & REsp n.1.707.113/MG).
O mesmo entendimento é compartilhado por Guilherme Nucci. Segundo o autor, o feminicídio está ligado ao gênero da vítima: ser mulher”. O agente não mata a mulher somente porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, por motivos variados que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente relevantes’, não se descartando, ‘por óbvio, a possibilidade de o homem matar a mulher por questões de misoginia ou violência doméstica; mesmo assim, a violência doméstica e a misoginia proporcionam aos homens o prazer de espancar e matar a mulher, porque esta é fisicamente mais fraca’, tratando-se de ‘violência de gênero, o que nos parece objetivo, e não subjetivo’ (Curso de Direito Penal. Parte Especial. Volume 2. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 46/47).
Logo, é preciso entender o efeito pratico da qualificadora do feminicídio ser objetiva:
a) Não há bis in idem no reconhecimento simultâneo de feminicídio e as qualificadoras do motivo torpe (inciso i) ou fútil (inciso II).
b) É possível homicídio qualificado-privilegiado, quando a qualificadora for o feminicídio, se presentes os requisitos previstos no artigo 121, §1º, do CP).
DICA FINAL: As qualificadoras subjetivas, portanto que impedem o reconhecimento do homicídio híbrido (qualificado-privilegiado) são as seguintes: motivo torpe (inciso I), motivo fútil (inciso II) e homicídio conexivo (inciso V). Se presente qualquer uma dessas qualificadoras, não há que se falar em homicídio privilegiado-qualificado, o que é perfeitamente compatível com todas as outras qualificadoras – Art. 121, § 2º, incisos III, IV, VI e VII – pois estas são objetivas.
RESUMO
Qualificadoras subjetivas: Art. 121, I, II e V do CP
Qualificadoras objetivas: Art. 121, § 2º, incisos III, IV, VI e VII do CP.
HELOM NUNES 