Família na Constituição: Rol exemplificativo ou taxativo ?
Doutrina e jurisprudência majoritárias afirmam que o rol da Constituição da República é exemplificativo (numerus apertus) e não taxativo (numerus clausus)
Exemplos?
– Família extensa (Lei da adoção – Lei n 12010/09)
– Família homoafetiva (STF – informativo n. 635 e STJ – informativo n. 486)
Reincidência X Confissão Espontânea: O que prepondera? É possível compensar?
Quando olhamos para s decisões do STF e STJ, percebemos que há divergência no entendimento.
Enquanto o STF entendeu que a reincidência seria preponderante (RHC 120.677/SP – 2a Turma – 18.03.2014), a 3a Seção do STJ firmou entendimento no qual a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp n. 1.154.752/RS).
Em uma leitura superficial, o estudante pode imaginar que deveria caminhar pelo entendimento do STF.
No entanto, é preciso ter cuidado. Isso porque, para chegarmos a resposta, precisamos relembrar o papel de cada tribunal superior. O STF é o guardião da Constituição, O STJ, por sua vez, é o interprete da norma infraconstitucional, em suma.
De mais a mais, devemos lembrar que a aplicação da pena é tema infraconstitucional (revisto no Código Penal). Dessa forma, deve ser levada em conta a posição do STJ, ainda que diversa do STF.
Tanto é verdade que o tema chegou a ser levado ao STF (RE 983765). Na ocasião, o Supremo afirmou não haver repercussão geral sobre o tema e afastou o pedido do Ministério Público Federal, uma vez que não cabe Recurso Extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (STF, Súmula 636). Vale dizer, sobre lei federal, quem dá a ultima palavra é o STJ, não podendo o STF examinar sob o pretexto de inconstitucionalidade reflexa ou indireta.
Sendo assim, prevalece o entendimento do STJ pela possibilidade de compensação entre reincidência e confissão espontânea..
Mas Helom, é possível em alguma situação prevalecer a reincidência?
A resposta é positiva. Isso somente acontecerá se houver justificativa concreta que aponte para a prevalência da agravante, como múltiplas reincidências ou uma reincidência específica.
Portanto:
REGRA: Reincidência e confissão espontânea se compensam
EXCEÇÃO: Se houver justificativa concreta que aponte para a prevalência da agravante, como múltiplas reincidências ou uma reincidência específica.
PROVAS VEDADAS NO PROCESSO PENAL? Classificação e limites à Teoria dos frutos da árvore envenenada.
Para começo de conversa, a Constituição da República veda o uso de provas ilícita. Vejamos O ART. 5º, LVI, DA CRFB: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
Na verdade, a expressão prova vedada (ilegal, proibida) consiste em um gênero, do qual fazem parte 03 (três) espécies de provas:
01 – PROVAS ILÍCITAS – são as obtidas mediante violação direta ou indireta da Constituição Federal;
02 – PROVAS ILEGÍTIMAS – Provas obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem nenhum reflexo em nível constitucional.
03 – PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO- Embora lícitas na própria essência, se tornam viciadas por terem decorrido de uma prova ilícita anterior OU a partir de uma situação de ilegalidade;
E sobre as provas ilícitas por derivação ganha aplicabilidade em nosso sistema, a Teoria dos frutos da árvore envenenada.
O que essa teoria quer dizer? Para tal teoria, o defeito existente no tronco contamina os frutos. Vale dizer: Se uma prova, embora lícita decorrer de uma outra prova manifestamente viciada ou de uma situação de ilegalidade, tal prova será vedada.
CUIDADO! Deverá existir uma relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem, para que possamos falar em contaminação. Caso contrário, surge a FONTE INDEPENDENTE.
O QUE É FONTE INDEPENDENTE? Segundo o art. 157, § 2o , do CPP: ”Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”
Logo, para ser fonte independente NÃO deve existir nexo de causalidade entre a prova que se quer utilizar e a situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida.
O exemplo citado na doutrina é aquele em que uma testemunha “X” foi citada em uma interceptação telefônica irregular, mas ela também foi citada na inquirição da testemunha “W”. Ora, por outra fonte independente chegamos a testemunha “X”, razão pela qual a prova será aceita.
Superada a teoria da fonte independente, existem mais 02 institutos que permitiriam o uso de provas, ainda que tivessem origem na prova ilícita. Vamos lá?
A) LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA, TINTA DILUÍDA, MANCHA PURGADA OU CONEXÃO ATENUADA – Apesar de já estar contaminado um determinado meio de prova em face da ilicitude da prova ou da ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento posterior expurga (afasta, elide) esta contaminação, permitindo-se o aproveitamento da prova. Ao ser preso de forma irregular, o acusado confessa sob coação o crime. Até aí, a confissão não seria utilizada como prova. Entretanto, ao ser interrogado em juízo, livre de qualquer coação, o acusado confessa o crime. A contaminação foi expurgada pelo interrogatório em juízo (acontecimento posterior) e a confissão passa a valer como prova (Há nexo, mas este foi abrandado).
OLHA SÓ! Na contaminação expurgada, EXISTE NEXO DE CAUSALIDADE entre a situação de ilegalidade e a prova que se quer utilizar. Contudo, este nexo é abrandado ou atenuado pela interferência de um acontecimento posterior.
Essa é a diferença entre a teoria da fonte independente e limitação da contaminação expurgada: Na primeira, não há nexo. Na ultima, há nexo, mas este é abrandado por fato posterior.
B) A DESCOBERTA INEVITÁVEL (“INEVITABLE DISCOVERY”) – Hipótese na qual a prova será considerada admissível se evidenciado que ela seria, inevitavelmente, descoberta por meios legais.
Vejamos um exemplo citado na doutrina sobre a descoberta inevitável: Busca ilegal realizada pela autoridade policial na residência do suspeito, resultando da diligência a apreensão de documentos que o incriminam. Ora, tais documentos, na medida em que surgiram a partir de uma ilegalidade, constituem prova ilícita por derivação. Considere-se, porém, que se venha a constatar que já existia mandado de busca para o local, mandado este que se encontrava em poder de outro delegado de polícia, o qual, no momento da diligência ilegal, estava se deslocando para a casa do investigado.
Neste caso, considerando a evidência de que os mesmos documentos obtidos ilegalmente seriam inevitavelmente descobertos e apreendidos por meios legais, afasta-se a ilicitude derivada, podendo ser aproveitada a prova resultante daquela primeira apreensão.
Em resumo, a prova ilícita não é admitida, tampouco as provas, ainda que lícitas derivarem da prova ilícita anterior OU de uma situação de ilegalidade (Teoria dos frutos da árvore envenenada). Todavia, existem alguns limites que admitem as provas decorrentes quando estivermos diante de uma fonte independente (não há nexo), a contaminação puder ser expurgada (nexo ser abrandado) ou a descoberta de tal prova inevitavelmente, fatalmente ia ocorrer (uma questão de tempo).
O que precisa e o que não precisa ser provado no processo penal?
Em regra, a função do processo penal é verificar, provar a existência de FATOS.
OLHA SÓ! Excepcionalmente, o DIREITO necessitará ser provado nas situações em que este for previsto em leis estaduais, municipais e estrangeiras, uma vez que tais normas estão fora da obrigatoriedade do magistrado. Todavia, lembremos que isso è bem raro no processo penal, uma vez que a competência legislativa sobre o tema é da União (art 22,I, da CRFB).
No entanto, curiosamente, NEM TODOS OS FATOS PRECISAM SER PROVADOS. Vejamos quais dispensam a prova:
FATOS EVIDENTES (ou axiomáticos, ou intuitivos)–São fatos que decorrem de um raciocínio lógico, intuitivo, decorrente de alguma situação que gera a lógica conclusão de outro fato;
FATOS NOTÓRIOS – São aqueles que pertencem ao conhecimento comum de todas as pessoas. Assim, ao mencionar, por exemplo, que um fato criminoso fora cometido no dia 25 de dezembro, Natal, não tem a parte obrigação de provar que o dia 25 de dezembro é Natal, pois isso é do conhecimento comum de qualquer pessoa;
PRESUNÇÕES LEGAIS –São fatos que a lei presume tenham ocorrido. O exemplo mais clássico é a inocência do réu. A Lei presume a inocência do réu, portanto, não cabe ao réu provar que é inocente, pois este fato já é presumido. No entanto, este fato é uma presunção relativa, ou seja, pode ser pode ser também, absoluta, ou seja, não admitir prova em contrário. Um exemplo clássico é a presunção de que o menor de 14 anos não tem condições mentais de consentir na realização de um ato sexual, sendo, portanto, crime de estupro a prática de ato sexual com pessoa menor de 14 anos, consentido ou não a vítima (presunção absoluta de incapacidade para consentir, ou presunção iure et de iure). Para parcela da Doutrina, no entanto, trata-se de presunção meramente relativa (tese minoritária). Frise-se que embora o fato presumido independa de prova, o fato que gera a presunção deve ser provado. Assim, embora seja presumida a incapacidade para consentir do menor de 14 anos, a condição de menor de 14 anos deve ser objeto de prova;
FATOS INÚTEIS – São aqueles que não possuem qualquer relevância para a causa, sendo absolutamente dispensáveis e, até mesmo, podendo ser dispensada a sua apreciação pelo Juiz.
OS FATOS INCONTROVERSOS PRECISAM PRECISAM SER PROVADOS NO PROCESSO PENAL?
Sabemos que o objeto da prova no processo penal está relacionado a atos, fatos e circunstâncias que convençam o juiz acerca da veracidade do que foi afirmado pela acusação e pela defesa.
Todavia, já falamos Os fatos evidentes, notórios, inúteis e as presunções legais não precisam ser provados.
Agora, uma nova questão surge: E OS FATOS INCONTROVERSOS? Aqueles que não foram contestados, impugnados pelas outras partes precisam ser provados?
OLHA SÓ! De modo diverso do que é previsto no CPC (art. 374, III – não dependem de prova os fatos admitidos no processo como incontroversos), no processo penal, diante de um fato incontroverso, o juiz deve determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, II, do CPP). Logo, os fatos incontroversos precisam ser provados.
Ora, pensemos bem….
Se a confissão do crime pelo acusado não é suficiente para, por si só, levar a condenação, exigindo sempre cotejo com os demais elementos de prova colhidos no processo (art. 197 do CPP), quanto mais a ausência de contestação quanto a atos, fatos e circunstâncias não terá força suficiente para dispensar a necessidade de produção probatória.
SE LIGA!
Os fatos notórios, evidentes e inúteis e as presunções legais não precisam ser provados, mas os fatos incontroversos necessitam ser provados!
É POSSÍVEL A EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO?
A novela envolve mais uns aspectos da “novela” sobre execução provisória da pena. Enquanto há uma tendência pela possibilidade do cumprimento provisório da pena privativa de liberdade após o exaurimento da segunda instância, o entendimento quando estamos diante das penas restritivas de direito é diverso. Isso porque, a compreensão feita porque o artigo 147 da Lei de Execução Penal estabelece que as penas restritivas de direito só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. De mais a mais, a manifestação do Supremo Tribunal Federal a partir do HC n. 126,292 está limitada às penas privativas de liberdade e silente no tocante às penas restritivas de direito..
Isso é o que ficou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça ao examinar o EREsp 1.619.087-SC, disponibilizado no Informativo n. 609. Confira:
A divergência tratada nos embargos envolve a possibilidade de se executar provisoriamente penas restritivas de direito. O acórdão embargado da Quinta Turma decidiu que, “nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. A tese paradigma foi apresentada com base no entendimento firmado no AgRg no REsp 1.627.367-SP, segundo o qual: “É cabível a determinação de execução provisória de pena privativa de liberdade convertida em restritivas de direitos”. Sobre o tema, o STF já se manifestara expressamente a respeito da impossibilidade da execução das reprimendas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado, por força na norma prevista no art. 147 da LEP. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal por meio do HC n. 126.292/SP, não considerou a possibilidade de se executar provisoriamente a pena restritiva de direitos, mas restringiu-se à reprimenda privativa de liberdade, na medida em que dispôs tão somente sobre a prisão do acusado condenado em segundo grau, antes do trânsito em julgado. Em vista da ausência de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de executar a reprimenda restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação, somado ao texto expresso do art. 147 da Lei de Execução Penal, deve prevalecer o entendimento firmado no acórdão embargado. (EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, por maioria, julgado em 14/6/2017, DJe 24/8/2017.
Como se vê, segundo o STJ, não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.
A omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material do filho gera danos morais?
A 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.087.561/RS) decidiu, por unanimidade, que a omissão voluntária e injustificada quanto ao amparo material do filho gera danos morais, a serem compensados pecuniariamente.
Nada consolidado, uma vez que a Terceira Turma possui entendimento diverso, mas a Quarta Turma firmou seu entendimento. Aguardemos a definição na Segunda Seção.
Por ora, confira a decisão recente:
“Cinge-se a controvérsia a definir se é possível a condenação em danos morais do pai que deixa de prestar assistência material ao filho. Inicialmente, cabe frisar que o dever de convivência familiar, compreendendo a obrigação dos pais de prestar auxílio afetivo, moral e psíquico aos filhos, além de assistência material, é direito fundamental da criança e do adolescente, consoante se extrai da legislação civil, de matriz constitucional (Constituição Federal, art. 227). Da análise dos artigos 186, 1.566, 1.568, 1.579 do CC/02 e 4º, 18-A e 18-B, 19 e 22 do ECA, extrai-se os pressupostos legais inerentes à responsabilidade civil e ao dever de cuidado para com o menor, necessários à caracterização da conduta comissiva ou omissiva ensejadora do ato ilícito indenizável. Com efeito, o descumprimento voluntário do dever de prestar assistência material, direito fundamental da criança e do adolescente, afeta a integridade física, moral, intelectual e psicológica do filho, em prejuízo do desenvolvimento sadio de sua personalidade e atenta contra a sua dignidade, configurando ilícito civil e, portanto, os danos morais e materiais causados são passíveis de compensação pecuniária. Ressalta-se que – diferentemente da linha adotada pela Terceira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi – a falta de afeto, por si só, não constitui ato ilícito, mas este fica configurado diante do descumprimento do dever jurídico de adequado amparo material. Desse modo, estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal). (Disponível no Informativo n. 603)
STJ: Novas súmulas sobre Direito Penal
Na tarde de hoje, o Superior Tribunal de Justiça (3a Seção) aprovou 3 enunciados sobre Direito Criminal. Confira:
“Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.” (Projeto de súmula 1.116)
“A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher, com violência ou grave ameaça, no ambiente doméstico impossibilidade a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de Direitos.” (Projeto de súmula 1.127)
“É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”. (Projeto de súmula 1.128)
Os números dos enunciados só serão conhecidos após a publicação pela Comissão de Jurisprudência.
Inquérito Policial e a Coisa Julgada
MEDIDAS ASSECURATÓRIAS:Sequestro, Hipoteca e Arresto (dicas rápidas)
HELOM NUNES 