HELOM NUNES

Os direitos adquiridos se configuram assim que preenchidos seus requisitos e, qualquer tentativa de supressão, seja por ato normativo, administrativo ou judicial, atenta contra a ordem constitucional, violando o basilar princípio da segurança jurídica insculpido no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal :

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; r

Ademais, trata-se ainda da aplicação do artigo 6º, caput e § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil :

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238 , de 1º.8.1957) r § 2ºº Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem . (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238 , de 1º.8.1957)

A noção de direito adquirido adotada pelo ordenamento jurídico adotou a chamada TEORIA DE GABBA, segundo a qual” é adquirido todo direito que seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora a ocasião de o fazer valer não se tenha apresentado antes do surgimento de uma lei nova sobre o mesmo. ”

Noutro falar, para Gabba, considera-se adquirido o direito que: a) seja conseqüência de um fato jurídico; b) tenha entrado para o patrimônio do sujeito (GABBA. Teoria della retroatività delle leggi ). A inclusão do elemento patrimônio exclui, da definição de direito adquirido, as meras possibilidades ou faculdades abstratas, consoante o mesmo autor.

A TEORIA DE GABBA, seguida por Clóvis, Carvalho Santos, Paulo Lacerda, entre outros, destaca um aspecto importante da aquisição do direito. Direito adquirido, na expressão de Pontes de Miranda, é irradiação de um fato jurídico. Não se incluem as expectativas e as faculdades, que são regidas pela lei nova, consoante Espínola. Por faculdades se definem, conforme Crome, os direitos gerais fundados sobre a lei . (Apud ESPÍNOLA. Sistema do Direito Civil Brasileiro . p. 205, citado por HOLANDA, Edinaldo de. Site: http://edinaldodeholanda.com, Acesso em 30/01/2008).

Em nosso ordenamento observamos influência da supracitada teoria na seguinte assertiva:” (…) ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem “(parte final do § 2º do artigo 6º da LICC). Desse modo, adotamos a TEORIA DE GABBA em sua essência, qual seja a impossibilidade de alteração ou supressão do direito adquirido, ainda que esse o titular desse direito não se tenha manifestado interesse em garanti-lo, eis que já o possuía independentemente de prévia manifestação de vontade.

O ilustre Ministro Aldir Passarinho, ao proferir seu voto no RE 105.812-PB (2ª Turma, unânime, RTJ, 119/1232), se posicionou no sentido de que” a norma constitucional beneficiou os que até a data prevista haviam complementado o requisito temporal. O direito já o possuía ele. Apenas o seu exercício que ficou dependendo de vaga do cargo titular. E é o que, como salienta o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, resulta do § 2º do art. 6º da lei de introdução ao Código Civil (…) .”

Dessa forma, quanto ao conflito de leis no tempo, a doutrina e a jurisprudência adotam mecanismos de retroatividade como forma de evolução da Teoria de Gabba (teoria subjetiva que se apóia no respeito ao direito adquirido).

Em suma, a Teoria Subjetiva de Gabba, que se apóia no respeito ao direito adquirido, discorre acerca do conflito intertemporal e entende que a lei nova pode retroagir, desde que tenha como limite o direito adquirido.  É a chamada RETROATIVIDADE JUSTA

Se a família for de baixa renda, haverá presunção de que a vítima contribuiria para a subsistência dos pais.

REsp 1.279.173-SP:

A pensão mensal indenizatória devida aos pais pela morte de filho menor deve ser fixada em valor equivalente a 2/3 do salário mínimo, dos 14 até os 25 anos de idade da vítima, reduzido, então, para 1/3 até a data em que o de cujus completaria 65 anos. (Direito Civil. Inf. 519 STJ, Terceira Turma).

Para inclusão do 13º salário no valor da pensão indenizatória, é necessária a comprovação de que a vítima exercia atividade laboral na época em que sofreu o dano-morte. (Direito Civil. Inf. 519 STJ, Terceira Turma).

POde-se afirmar dupla eficácia da função social.

1) Eficácia interna – a função social se aplica na relação entre os conratantes. Clásulas abusivas violariam o equilíbrio do contrato

2) Eficácia Externa – Protege o negócio jurídico diante de terceiros.

A doutrina diverge quanto ao tema, existindo atualmente 3 correntes: A primeira corrente só admite eficácia interna (Silvio Venosa e Fernando Noronha). A segunda corrente só admite eficácia externa (Humberto Theodoro Júnior). A terceira corrente admite a dupla eficácia (Nelson Nery Jr., Flávio Tartuce e Judith Martins Costa).

Prevalece a dulpa eficácia da Função Social.

DIFERENÇA ENTRE FORTUITO INTERNO E FORTUITO EXTERNO:

CASO FORTUITO INTERNO – integra o próprio processo de elaboração do produto ou execução do serviço – NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE CIVIL DO RÉU. (ex.: explosão de celular, originado por abalo sísmico na ocasião da fabricação)

CASO FORTUITO EXTERNO – alheio ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço (fora da própria atividade do réu) – PODE EXCLUIR A RESPONSABILIDADE CIVIL – rompe o nexo causal.

O STJ, reiteradamente, firmou entendimento no sentido de que ASSALTO EM TRANSPORTE COLETIVO, FORTUITO EXTERNO, É CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL (AgRg no REsp 620.259 MG, julgado em 15/10/09).

(Existem tribunais inferiores, em situações especiais, em caso de assalto constante, na mesma linha, têm entendido haver previsibilidade e consequente responsabilidade da empresa viária (AP cível 02001761-8- TJRO e ). O STJ não pensa assim.

Súmula n. 01 – STJ –  Foro do domicílio do autor (alimentando), quando a investigação de paternidade estiver cumulada com alimentos. (competência relativa)

Logo, se a ação de investigação de paternidade não estiver cumulada com alimentos, a regra será do art. 94, do CPC, domicílio do réu.

Ver súmula 33, do STJ: a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.

Art. 7º ,da Lei n. 8560/92 –  ao julgar procedente o pedido de investigação de paternidade, o juiz fixará alimentos, mesmo que não tenham sido requeridos. – Nelson Nery Jr. Diz que toda ação de investigação de paternidade traz consigo implicitamente pedido de alimentos.

CONCLUSÃO: A competência será sempre do domicílio do autor (mas continua relativa). Só se fala isso, em uma questão discursiva.

art. 7º e 13, do ECA – a mãe pode entregar o filho para o juizado da infância e da juventude, independente de identificação e ter direito de assistência psicológica, não responderá por ato ilícito.

A doutrina de defesa heterotóica as ações autonomoas e prejudciais que não foram idealizadas para defesa, mas que podem ser utilizadas para isso. Como exemplo, podemos citar: Querela nulitatis, mandado de segurança, ação cautelar, ação rescisóriam entre outras.

Para a doutrina, a utilização de uma defesa histórica nao poderá paralisar a execução.

Nas lições do Professor Cristiano Chaves o testamento é revogável por essência, podendo ser revogado a qualquer tempo. Por isso, toda e qualquer cláusula que impeça a revogação será nula de pleno direito, por que viola a natureza revogável do negócio. Essas cláusulas são chamadas de derrogatória ou derrogativa.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110104160931755