HELOM NUNES

Nos termos do art. 5º, inc. XIII, da Constituição Federal “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” Da leitura, percebe-se que estamos diante de uma norma constitucional de eficácia contida. Vale dizer, a regra é a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, mas o próprio constituinte originário admitiu a imposição de exigências, pelo legislador ordinário, para o desempenho de tais atividades.

Nessa toada, existem requisitos legais para o exercício da medicina, da odontologia e da atividade farmacêutica. Isso decorre da relevância da saúde pública dessas profissões e o risco da saúde pública diante de eventual exercício ilegal. Daí, o Código Penal estabeleceu como crime a conduta de “Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites” – Art. 282 do CP.

Daí, percebemos que se um técnico em prótese dentária exercer de forma habitual a profissão de dentista, este incidirá no crime previsto no art. 282 do CP

E a acupuntura?

Segundo a Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho e Emprego, a acupuntura é uma profissão de nível técnico, cabendo ao profissional o exercício de “prognósticos energéticos por meio de métodos da medicina tradicional chinesa para harmonização energética, fisiológica e psico-orgânica”.

Como se vê, a prática de acupuntura tem definição própria distinta da medicina. Por tal razão, seu exercício não pode ser considerado crime do artigo 282 do CP justamente porque não há exercício irregular da medicina. Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. ATIPICIDADE PENAL DO EXERCÍCIO DA ACUPUNTURA.

O exercício da acupuntura não configura o delito previsto no art. 282 do CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica). É cediço que o tipo penal descrito no art. 282 do CP é norma penal em branco e, por isso, deve ser complementado por lei ou ato normativo em geral, para que se discrimine e detalhe as atividades exclusivas de médico, dentista ou farmacêutico. Segundo doutrina, “A complementação do art. 282 há de ser buscada na legislação federal que regulamenta as profissões de médico, dentista ou farmacêutico. Dispõem sobre o exercício da medicina a Lei n. 3.268, de 20.09.57 e o Dec. n. 20.931, de 11.01.32”. Das referidas leis federais, observa-se que não há menção ao exercício da acupuntura. Nesse passo, o STJ reconhece que não há regulamentação da prática da acupuntura, sendo da União a competência privativa para legislar sobre as condições para o exercício das profissões, consoante previsto no art. 22, XVI, da CF (RMS 11.272-RJ, Segunda Turma, DJ 4/6/2001). Assim, ausente complementação da norma penal em branco, o fato é atípico. RHC 66.641-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/3/2016, DJe 10/3/2016. Disponível no Informativo n. 578

Infere-se, portanto, que apenas o exercício irregular da profissão de médico, dentista ou farmacêutico (ou além dos limites) caracterizará o crime do art. 282 do CP.

Por fim, seguindo o mesmo raciocínio afasta-se a tipicidade do exercício irregular da profissão de enfermeiro, parteiro e massagista, por exemplo, uma vez que tais profissões não estão previstas no artigo 282 do CP.

Para compreender a mudança do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifesta no último dia 17 de fevereiro, é indispensável alguns esclarecimentos sobre o princípio da inocência ou não culpabilidade.

Assim, lembremos da disposição prevista no artigo 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O mandamento não é exclusividade do direito interno, mas previsto também no ordenamento internacional, nos termos do artigo 11.1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa”.

Se cá, a Constituição de 1988 foi construída quando o país vencia um longo período de autoritarismo. Lá, a Declaração foi firmada após um período de desgraça humanitária (as guerras mundiais). Nas duas épocas em que a opinião dos governantes era como verdade, sem que as pessoas pudessem viver o mínimo de cidadania e dignidade.

Daí, a presunção em comento não quer dizer em momento algum que uma pessoa que praticou o crime é inocente ou não deve ser punida, mas implica apenas que a pena ocorrerá após o processo, uma vez que somente este tem a capacidade de efetivar o direito material (o direito penal não possui força direita), esclarecendo o delito e fixando a pena individualizada.

Portanto, a presunção da inocência não busca gerar impunidade, mas dá uma garantia aos cidadãos que um inocente não sofrerá os desgastes como se culpado fosse.

Nessa toada, de forma organizada, o princípio da presunção da inocência possui 4 significados ou garantias.

A primeira garantia é política. O fato de responder um processo criminal não afasta a condição de cidadão. Ora, tanto isso é verdade que a suspensão dos direitos políticos só acontece a partir do trânsito em julgado (artigo 15, II, da CRFB). De mais a mais, não custa esquecer que a dignidade da pessoa humana, vetor matriz constitucional, exige apenas a condição de humano para ser merecedor da proteção e do respeito. Dessa forma, considerada sempre a possibilidade de absolvição – erros sempre podem ocorrer – não é possível afastar a condição mínima de humanidade e o status cidadão a quem somente responde um processo criminal. Advirta-se que qualquer pessoa está sujeita à responder um processo criminal.

A segunda garantia é a probatória. A presunção de inocência implica que o réu começa um processo inocente, Essa presunção só começa a ser rompida com o surgimento das provas. Além disso, como a presunção é de inocência, cabe à acusação o ônus de provar que o réu é responsável criminalmente e deve ser penalizado. Em razão disso, os incisos I, V e VII do artigo 386 respaldam a absolvição, quando inexistem provas para acusação.

A terceira garantia é a do julgamento. A presunção da inocência exige que a prova seja suficiente, capaz de gerar convicção no julgador. A dúvida após encerrada a instrução não autoriza o ativismo judicial, mas autoriza absolvição. Como exemplo, veja que a excludente de ilicitude não precisa ficar devidamente provada ou esclarecida, sendo suficiente a “dúvida razoável” sobre sua existência para que o réu será absolvido, nos termos do artigo 386, V, do CPP, pois somente a certeza afasta a inocência. Trata-se de manifestação do favor rei (in dubio pro reo) milita em favor da absolvição.

Por fim, a quarta garantia da inocência é o tratamento. Por ainda não existir certeza de condenação, o réu deve ser tratado como se inocente fosse (ainda que não seja de fato). Em razão disso, o processo deve guardar internamente o tratamento de inocente e externamente, a imprensa e a comunidade deve ter cautela, até porque pode ser alguém que o processo provará que não teve relação com o crime, Daí, qualquer tratamento diferente produz dano irreparável, uma vez que vida e liberdade são bens jurídicos inegociáveis, não há nada que os repare, porque possui relações temporais. Como efetivação do tratamento, a prisão, afora o flagrante, somente deve ocorrer quando escrita e fundamentada – artigo 5º, LXI, da CRFB [1]. Além disso, a pena não pode ser antecipada, pois depende do processo (princípio da necessidade). Assim, fala-se em (im) possibilidade da execução provisória, tema que tomaremos nas linhas seguintes.

Superada as significações do princípio da inocência, observa-se que em relação à execução provisória, o STF assim se manifestou:

Em 05.02.2009, no Habeas Corpus 84.078, o STF afirmou que A execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5º, LVII, da Constituição.

Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal determinou efeito coletivo expedindo ordem para que todos que estivessem presos de forma automática por conta da sentença condenatória, sem transito em julgado, fossem soltos.

Ocorre que o entendimento mudou.

No último dia 17.02.2016, em sede do Habeas Corpus 126.292, o STF firmou novo entendimento – A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que o sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da inocência. Infere-se, portanto, a possibilidade do INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS O RECURSO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.

Em outras palavras, o STF afirmou que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não afronta à presunção de inocência.

Logo, o último entendimento (HC n. 126.292) deve ser considerado correto em concursos que tomam como referência a jurisprudência atual e recente do STF.

O QUE PENSO SOBRE ISSO?

Presunção da inocência (a limitação não compromete?) – Os direitos fundamentais e as garantias constitucionais não são simples afirmações retóricas, mas núcleos centrais do texto constitucional e formam o marco filosófico do neoconstitucionalismo, razão pela qual, a leitura não pode ser para limitá-los, mas deve ser preferida a interpretação que produz maior eficácia dos direitos fundamentais (Na hermenêutica, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais).

A intrometida “teoria geral” ou “civilismo” do processo penal. O efeito suspensivo nos recursos extraordinários. O esquecimento das categorias próprias. A decisão procura dar um caráter “civilista” ao direito penal. Ora, não se ignora a existência da possibilidade da execução provisória no processo civil. Nada anormal, uma vez que bens e valores podem ser reparados, sendo possível o retorno ao “status quo ante”. Mesmo assim, atente-se que cabe ao exequente uma série de cautelar (caução, responsabilidade objetiva, caução) – inteligência dos artigos 475-J e 475-O do CPC e artigos 520 e 527 do NCPC).

No direito penal é diferente. Qualquer mudança na quantidade da pena, regime mais brando e absolvição podem repercutir que a pena cumprida provisoriamente seja excessiva ou “além do tempo”, gerando o dever de indenizar do Estado, nos termos do artigo 5º, LXXV, da CRFB. Muito mais que isso, a execução provisória estará retirando vida e liberdade que são bens que indenização alguma paga, pois o tempo não volta, “o tempo não pára!”..

Como se percebe, a ideia de expandir conceitos da Teoria Geral do Processo no área criminal é nada mais que ignorância das categorias próprias do Processo Penal.

O tratamento dado ao Direito Eleitoral. No voto do relator, houve comparação com outra situação do ordenamento jurídico brasileiro, o Direito Eleitoral. Um outro erro. Não há como equiparar situações tão distintas. Lá, ocorre a situação de inelegibilidade, por uma questão de cautela para afastar aqueles que irão exercer o poder político. Algo razoável em uma democracia ainda recente e nova em que o abuso econômico influencia nas eleições, de modo a “esconder” a vida pregressa do candidato. Daí, a inelegibilidade não se confunde com a inocência, pois aquela tem o condão de evitar que alguém em iminente trânsito em julgado venha exercer cargo político e consequente perda do cargo, acarrete instabilidade política. No entanto, tal pessoa não perde a capacidade de votar e desenvolver sua vida particular, seu trabalho, sua profissão e liberdade. Cá, no direito criminal, o que ocorre com o entendimento do STF é verdadeira perda do direito de liberdade, direito individual que em nada influencia na administração pública.

O ativismo defensivo dos tribunais superiores. Por trás da decisão está o enorme desejo do STF em evitar trabalho. Lamentavelmente, esta é a verdade. O comportamento dos ministros denunciou o volume processual, a enorme quantidade de recursos que chega ao STF e o desejo em amenizar isso. Perceba-se que esta questão foi mencionada pelo ministro Luiz Fux ao afirmar que a quantidade de recursos traz volume e frustra a expectativa da sociedade. Como se vê, trata-se da chamada jurisprudência defensiva. O comportamento não é inédito. Recentemente, o Novo CPC já foi alterado para atender o interesse dos tribunais superiores, deixando o primeiro juízo de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários nas mãos dos tribunais estaduais/regionais (Lei n. 12.256/2016).

Supremocracia e debilidade do Legislativo. Nas palavras de Oscar Vilhena, o Brasil vive uma Supremocracia. Vale dizer, “o Supremo acumula funções que, em outros países, estariam divididas em pelo menos três órgãos. Ele exerce a função de tribunal de última instância e recebe todas as apelações daqueles que se sentem insatisfeitos com as decisões dos juízes de instâncias inferiores. A segunda função é de corte constitucional. Ele recebe as ações diretas de inconstitucionalidade e dá a última palavra em temas de enorme importância política. Por último, o Supremo é um foro especializado, que julga as ações penais contra os parlamentares, os mandados de segurança contra o presidente da República. Por causa dessa concentração de poderes, o Supremo julga mais de 100 mil ações por ano. Há um desgaste da autoridade do Supremo, que tem menos tempo para lidar com as questões essenciais.” [2].

Como se vê, há um enorme poder imperial nas mãos do STF que passa a legislar positivamente, ora determinando procedimento de cassação da presidente, aplicação de direito de greve diante da inexistência de lei. Diante disso, prefere a jurisprudência defensiva para amenizar o caos que ultrapassa limites.

Lado outro, um poder da República está debilitado. Do Legislativo só surgem notícias acerca dos problemas de corrupção, crises internas e uso das casas pelos presidentes para se manterem no poder, enquanto os projetos de lei do Código Penal e Código de Processo Penal dormem no Congresso Nacional. Basta perceber que a única notícia que envolveu a sociedade nos últimos 12 meses foi a redução da maioridade penal, como se ela fosse a solução dos nossos problemas.

A farra dos recursos protetários? Muito se comentou que os recursos acabam prejudicando a eficácia da justiça e ainda, são em sua maioria proletórios. Ledo engano. Os números dizem outra coisa. Segundo estatística noticiada pelo Ministro Celso de Mello, 25% dos réus que chegam no STF condenados saem absolvidos, Fora isso, deve se ter na memória o número de recursos em que resultam em diminuição de pena ou abrandamento de regime. Em verdade, não há uma farra de recursos ou chicana processual da defesa. O que ainda existe no processo penal brasileiro são muitos erros e uma “mão pesada” nas primeiras instâncias que insiste em ser justiceira, ao invés de justiça. D’outra banda, não nego a existência de tantos recursos, mas aí, que a sociedade cobre uma postura do legislativo, não caia nos braços do Judiciário, o qual abdica da sua principal função, em total incoerência ao sistema da tripartição de poderes.

Com isso, sobre o respeito à Constituição, resta-me dizer “Não tá tranquilo, não tá favorável”.

[1] art. 5º LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

[2] Disponível em: http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI19313-15295,00.html

Imagem: A figura foi retirada do facebook. Perfil Salah Khaled

Você sabia que a lei impõe idade mínima para aquisição de arma de fogo?

Nos termos do art. 28 da Lei n. 1086/2003 (Estatuto do Desarmamento), “é vedado ao menor de 25 (vinte e cinco) anos adquirir arma de fogo, ressalvados os integrantes das entidades constantes dos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6^o desta Lei”.

Isso é constitucionalmente correto?

Diante da discriminação etária, alguém pensou que tal vedação seria inconstitucional por conta do tratamento distinto entre cidadãos maiores e menores de 25 anos de idade.

O que disse o STF?

Antes da resposta, é preciso compreender que o princípio da igualdade não pode ser visto sob a simples condição paritária/formal (a lei deve ser genérica, impessoal e não pode comportar distinções), mas sobretudo na condição valorativa/material. Assim, é possível que haja distinções, desde que justificada a diferença de tratamento. Significa mais, não pode haver tratamento injustificado e discriminatório entre iguais. A diferença de tratamento deve ser sempre devidamente justificada, em apreço ao art. 5º, I, da Bíblia do Estado, a Constituição da República..

Vamos à resposta. Em decorrência da visão valorativa/material acima explicada, na ADI 3112, foi refutada a tese da inconstitucionalidade do Estatuto do Desarmamento quando este exigiu a idade mínima de 25 anos para a aquisição de arma de fogo.

O tratamento desigual se justifica: “De igual modo, alega-se que o art. 28 vulnera o princípio da razoabilidade, porquanto fixou a idade mínima para a aquisição de arma de fogo em 25 anos de idade. Também não reconheço, aqui, qualquer ofensa ao referido princípio, pois, além de ser lícito à lei ordinária prever a idade mínima para a prática de determinados atos,(NOTA: Tal entendimento decorre, a contrario sensu, dos RE-AgR 307.112/DF, Rel. Min. Cezar Peluso e o AIAgR 523.254/DF, Rel. Min. Carlos Velloso.) a norma impugnada, a meu ver, tem por escopo evitar que sejam adquiridas armas de fogo por pessoas menos amadurecidas psicologicamente ou que se mostrem, do ponto de vista estatístico, mais vulneráveis ao seu potencial ofensivo. Reporto-me, nesse aspecto, aos índices de mortalidade entre a população jovem, mencionados no início de meu voto, os quais demonstram que as mortes causadas por armas de fogo cresceram exponencialmente no grupo etário situado entre 20 e 24 anos, sobretudo quanto ao sexo masculino” Ricardo Lewandowski.

Como se vê, a razoabilidade em discriminações devidamente fundamentadas não atentam contra a igualdade, mas a efetivam materialmente, para que as distinções da lei não sejam instrumentos do decisionismo, nem atentado à classes sociais ou determinado grupos marginalizados, pois se assim o for, “a lei será a serpente que só fere os pés descalços”.

nullum crimen sine iniuria

A base do Direito Penal Constitucional é que a norma não seja apenas uma texto determinativo de condutas, mas acima de tudo, protetor dos bens jurídicos constitucionalmente relevantes. Daí, não haverá crime se não houver ofensa aos bens que originaram a previsão do crime. Esta é a ideia do princípio da ofensividade ou lesividade.

Decerto, não há espaço para o perigo abstrato presumido, isto é, não cabe ao legislador dispensar à acusação de provar a periculosidade, satisfazendo a existência do crime com o simples perigo da prática da formalidade legal.

Então quer dizer que ninguém responderá criminalmente se colocar outros em perigo? Calma. Existe um limite no princípio da ofensividade/lesividade. Se a situação de perigo for real e concreta, estaremos diante de um crime. O que não é possível aceitar que a simples formalidade legal seja suficiente para afirmar que uma pessoa colocou outras pessoas em perigo.

Ocorre que o princípio da lesividade não tem sido bem observado no sistema jurídico brasileiro. Vejamos dois casos

1. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.

O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro estabelecia que deveria existir a influência do álcool, o dano potencial à incolumidade pública.

Em 2008, a previsão foi absoluta de perigo com seis decigramas de álcool por litro de sangue. Logo, não precisava sequer prever risco concreto de dano. A existência da quantidade prevista na lei era suficiente para a existência do crime, em total desacordo com o princípio da lesividade.

A partir da Lei n. 12.760/2012, o crime do artigo 306 do CTB exige três requisitos:

(a) não apenas a ingestão de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, senão também

(b) que o motorista esteja sob a “influência” dessa substância e

(c) que esteja dirigindo com sua “capacidade psicomotora alterada”.

Vale dizer: A “influência” e a capacidade “alterada” serão verificadas com a condução anormal do veículo – subir na calçada, circular na contramão, bater em um muro, poste etc. Nestes casos, além da prática prevista na lei, houve um perigo concreto do risco. Logo, ainda que não exista vítima machucada, já estaremos diante do crime do artigo 306 do CTB, pois houve uma situação que mostrou o perigo concreto.

2. PORTE DE ARMA DESMUNICIADA

Para quem desconsidera o princípio da ofensividade, há crime no porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada (inapta a funcionar). Segue um pequeno resumo dos tribunais superiores:

PORTE DE ARMA DESMUNICIADA NÃO CONSTITUI CRIME:

STF, HC 81.057. Se a arma não está apta para uso, não coloca os bens jurídicos primariamente protegidos pela lei que incrimina o porte de arma ilegal.

PORTE DE ARMA DESMUNICIADA É CRIME:

STF, HC 117.206/RJ, 2ª Turma, rel.  Min. Cármen Lúcia: “[…] 2. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime de mera conduta e de perigo abstrato. O objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante estar a arma de fogo desmuniciada. 3. Ordem denegada”;

STJ, AgRg no AREsp 367860/MG, 6ª Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 11.11.2014, DJe 01.12.2014: “É pacífico, no âmbito desta Corte Superior, como bem ressaltado pela Terceira Seção, nos autos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, o entendimento de que, para a configuração do tipo penal de porte ilegal de arma de fogo, é irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada, visto se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança jurídica.”

MINHA OPINIÃO: Considerar a arma desmuniciada como crime é inconstitucional. Não se pode restringir direitos fundamentais básicos sem que seja para tutelar concretas ofensas a outros direitos fundamentais de igual importância. Parte da jurisprudência não está diferenciando perigo abstrato presumido e perigo concreto real, algo básico para discutir a constitucionalidade da norma e efetivar o princípio da lesividade nos crimes de porte de arma.

Em concursos públicos que cobram a jurisprudÊncia, vale respoder que a arma desmuniciada constitui o crime de porte ilegal.

OBSERVAÇÃO QUANTO AO PORTE DE ARMA QUEBRADA:

O STJ  afastou a tipicidade quando arma apreendida estiver quebrada. Não é questão de lesividade, mas de inxistência do preenchimento do conceito técnico de arma. DIREITO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CONCEITO TÉCNICO DE ARMA DE FOGO.  Não está caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo quando o instrumento apreendido sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo, por estar quebrado e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapto para realizar disparos. De fato, tem-se como típica a conduta de portar arma de fogo sem autorização ou em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, por se tratar de delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico. Nesse passo, a classificação do crime de porte ilegal de arma de fogo como de perigo abstrato traz, em seu arcabouço teórico, a presunção, pelo próprio tipo penal, da probabilidade de vir a ocorrer algum dano pelo mau uso da arma. Com isso, flagrado o agente portando um objeto eleito como arma de fogo, temos um fato provado – o porte do instrumento – e o nascimento de duas presunções, quais sejam, de que o objeto é de fato arma de fogo, bem como tem potencial lesivo. No entanto, verificado por perícia que o estado atual do objeto apreendido não viabiliza sequer a sua inclusão no conceito técnico de arma de fogo, pois quebrado e, consequentemente, inapto para realização de disparo, não há como caracterizar o fato como crime de porte ilegal de arma de fogo. Nesse caso, tem-se, indubitavelmente, o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. AgRg noAREsp 397.473-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/8/201