HELOM NUNES

O Brasil é marcado por relações afetivas informais. As estatísticas apontam que união estável é o arranjo familiar com maior incidência na comunidade brasileira.

Hoje, o número de casais que vivem em união estável [1] supera em muito a quantidade daqueles que escolheram a via formal e solene do casamento [2]. Como diz a música, em terras brasileiras, “aqui não tem assinatura a gente sela com beijo”[3]

Acontece que a informalidade para configuração da união estável é tamanha[1] que distingui-la do namoro exige um olhar preciso, pois a linha é tênue. Existem namoros que “sobem a serra”, superam as ficadas e o crush vai se transformando em boy, até ganhar o status de namorado. Nessas relações, existe o afeto, viagens e longos compromissos. Porém, uma coisa falta para ser união estável: O elemento subjetivo, o trato de casal, como se “marido e mulher fossem”, embora eles se gostem, falta a seriedade e ânimo de permanência.

No entanto, as relações do coração são complexas. Medir até onde vai o “cantinho” que tomou espaço na vida é impossível. Prova disso? Bastar perguntar daqueles que estão em união estável, quando tal relação foi promovida do namoro. As repostas são curiosas: “quando vimos, já era”; “foi que nem doença”. Zé Neto e Cristiano chegam a entoar que “Foi ficando, ficando e ficou sério demais” [4]. Na prática, já vivenciei casais que apontam o início e fim da união estável em meses diversos, e até em anos diferente. A realidade revela: “às vezes, o começo da relação para um, não inicia no mesmo instante para o outro Que dirá o fim do amor…

A partir da configuração familiar, o efeito patrimonial é consequência. Assim, caso os companheiros não realizem um contrato de convivência, a relação patrimonial observará o regime da comunhão parcial de bens – arr. 1726 do Código Civil.

Diante disso, com o objetivo de negar qualquer efeito patrimonial, muitos casais passaram a documentalizar o afastamento da união estável através do contrato de namoro.

Decerto, o contrato de namoro é uma “mera declaração de vontade na qual as partes afirmam que não vivem em uma união estável, mas em um mero namoro”  Com isso, as partes buscam afastar o ânimo de constituir família e, em espeiclal, qualquer regime patrimonial.

É possível reconhecer validade jurídica ao contrato de namoro? O contrato de namoro é apto a afastar o ânimo de constituir família e os efeitos patrimoniais?

Em linha de princípio, poderíamos afirmar pela validade, uma vez que objetivamente, embora não altere o estado civil, não fora construído com bases que violam a lei. Ademais, sua forma é livre.

Todavia, a doutrina majoritária compreende que o mero contrato de namoro não é idôneo a afastar a configuração da união estável.

Neste sentido, Pablo Stolze afirma que tal contrato é completamente desprovido de validade jurídica.[5]

Na mesma toada, Flávio Tartuce declara: ‘é nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por meio desse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos”[6]

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: “Aliás, observando atentamente o objetivo de um contrato de namoro (pretendendo frustrar as etapas naturais desse verdadeiro ritual de passagem que é a relação afetiva), é de se afirmar que quem celebra esse negócio jurídico é porque não quer namorar”[7]

D’outra banda, Roberto e Luciano Figueiredo, mesmo concordando com a premissa de ser a união estável uma situação de fato, apenas reconhecida pelo direito, asseveram que o referido contrato de namoro afasta o requisito subjetivo da união estável, no momento em que se demonstra não ser objetivo do casal a constituição de uma família. Segundo os irmãos baianos, o contrato tem presunção de validade e inexistência de vícios, no momento em que é realizado no respectivo Tabelionato, com a intervenção de um agente estatal, prestigiando a vontade livre e desembaraçada, segundo o pilar da autonomia privada. [7]

De qualquer forma, o contrato de namoro não pode ser creditado de forma absoluta, de modo que, no caso concreto, o Juiz pode verificar presente a união estável, quando perceber que o contrato de namoro foi instrumentalizado para tentar fraudar a realidade da vida.

Assim, podemos perceber que, malgrado existam divergências na doutrina quanto à validade, certo é que ambas as teses são uníssonas ao advertir que jamais o contrato de namoro terá o condão de afastar o elemento subjetivo da união estável (a vivência pública, contínua e duradoura como casal) e consequentemente impedir efeitos patrimoniais caso a união estável for faticamente comprovada, tudo em apreço à primazia da realidade.

Ao fim e ao cabo, reflitamos, um pedaço de papel jamais poderá negar um fato da vida, nunca irá fazer inexistir aquilo que foi construído na existência afetiva de um casal. Por derradeiro, o contrato de namoro é a tentativa frustrada de evitar reconhecer o que os corações inevitavelmente viveram.

REFERÊNCIAS

1. A união estável, nos termos do artigo 1723 do Código Civil em cotejo com a jurisprudência pátria (STF – ADPF 132 & ADI n. 4277), é a união entre duas pessoas pública, duradoura e contínua, com o objetivo de constituir família.

2. No Brasil, o número de uniões estáveis já supera a marca de 36,4% do total dos tipos de relacionamentos. Os dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), apontam que mais de um terço dos casais optou por manter uma união estável ao realizar o tradicional casamento civil ou religioso.

3. Trecho da música “Juramento do Dedinho” de Mano Walter

4.Trecho da música “Que que a gente faz com a gente” de Zè Neto & Cristiano.

5.Disponível em http://pablostolze.com.br/2013.2.LFG.Familia_01.pdf Acesso em 26/07/2018.

6.TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Direito de Família (volume 5). 12ª edição. página 364

7. CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – volume 6 – Famílias. 10ª edição. 2018. Página 523

8. FIGUEIREDO. Roberto, FIGUEIREDO. Luciano, Direito Cívil: Familia e Sucessões. 2014. Pagina 270.

Imagine a seguinte situação:

Maria engravidou de Antônio. No período da gravidez, o casal se separou. Após o nascimento da criança Neymar, passou a namorar Ricardo, o qual, apaixonado e, a pedido da namorada, decide registrar Neymar como filho seu.

Idas e vindas, o relacionamento entre Maria e Ricardo foi encerrado. Quis o destino que Maria e Antônio voltassem a se relacionar. Agora, Antônio, ciente da ligação biológica quer averbar seu nome no registro de Neymar. Tal ideia conta com o apoio de Ricardo, uma vez que este declara que não é pai biológico e não desenvolveu qualquer atividade com o menino Neymar.

Diante da situação, surge a questão: É possível um acordo extrajudicial para que ocorra a mudança do nome do pai no registro de nascimento do menino Neymar?

A resposta é negativa. Isso porque, devem ser respeitados os requisitos e o procedimento legalmente instituídos para essa finalidade, que compreendem, dentre outros, a investigação acerca de erro ou falsidade do registro anterior, a concreta participação do Ministério Público, a realização de prova pericial consistente em exame de DNA em juízo e sob o crivo do mais amplo contraditório e a realização de estudos psicossociais que efetivamente apurem a existência de vínculos socioafetivos com o pai registral e com a sua família extensa.

De mais a mais, o negócio jurídico celebrado pelas partes teve como objeto um direito personalíssimo, sobre o qual não se admite a transação, o que se depreende da interpretação a contrario sensu do art. 841 do CC/2002. Ademais, é bastante razoável afirmar, inclusive, que o referido negócio jurídico sequer preenche os requisitos básicos previstos no art. 104, II e III, do CC/2002, uma vez que se negociou objeto ilícito – direitos da personalidade de um menor – sem que tenha sido observada a forma prescrita em lei quando se trata de retificação de registros civis. O formalismo ínsito às questões e ações de estado não é um fim em si mesmo, mas, ao revés, justifica-se pela fragilidade e relevância dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana, que devem ser integralmente tutelados pelo Estado. Assim, é inadmissível a homologação de acordo extrajudicial de retificação de registro civil em juízo, ainda que fundada no princípio da instrumentalidade das formas.

Como se vê, a alteração do nome paterno no registro de nascimento exige ação judicial própria, não sendo possível a realização de acordo extrajudicial, uma vez que estamos diante de direitos da personalidade de crianças e adolescentes, logo, indispensável o exame apurado, com participação do Ministério Público, para verificação de eventual socioafetividade entre pai registral e filho.

FONTE: REsp 1.698.717-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 07/06/2018.

OLHA SÓ! Há possibilidade da multiparentalidade extrajudicial, sobretudo após a edição do Provimento n. 63/2017 (art. 11, §3º) – CNJ. São temas próximos, mas diferentes do caso discutido no texto (troca de pais), razão pela qual não podemos confundir. Fique ligado!

Em outra oportunidade, já´falei aqui sobre a possibilidade de discussão na seara do direito das famílias acerca da custódia de animais (“Os animais no Direito Penal e das Famílias” confira aqui)

Agora, compartilho notícia publicada pelo Superior Tribunal de Justiça que resultou na regulamentação judicial de visitas a animais de estimação após a dissolução de união estável. É o Direito das Famílias sempre avançando e sensível às realidades afetivas da nossa sociedade.

É uma decisão inédita no âmbito do STJ. O colegiado confirmou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que fixou regime de visitas para que o ex-companheiro pudesse conviver com uma cadela yorkshire adquirida durante o relacionamento, e que ficou com a mulher depois da separação.

Apesar de enquadrar os animais na categoria de bens semoventes – suscetíveis de movimento próprio e passíveis de posse e propriedade –, a turma concluiu que os bichos não podem ser considerados como meras “coisas inanimadas”, pois merecem tratamento peculiar em virtude das relações afetivas estabelecidas entre os seres humanos e eles e em função da própria preservação da dignidade da pessoa humana.

“Buscando atender os fins sociais, atentando para a própria evolução da sociedade, independentemente do nomen iuris a ser adotado, penso que a resolução deve, realmente, depender da análise do caso concreto, mas será resguardada a ideia de que não se está frente a uma ‘coisa inanimada’, mas sem lhe estender a condição de sujeito de direito. Reconhece-se, assim, um terceiro gênero, em que sempre deverá ser analisada a situação contida nos autos, voltado para a proteção do ser humano e seu vínculo afetivo com o animal”, apontou o relator do recurso especial, ministro Luis Felipe Salomão.

Questão delicada

O ministro afastou inicialmente a alegação de que a regulamentação de visitas a animais seria tema de “mera futilidade”, já que a questão é típica da pós-modernidade e envolve questão delicada, que deve ser examinada tanto pelo ângulo da afetividade em relação ao animal quanto pela proteção constitucional dada à fauna.

No âmbito legal, o relator mencionou que o Código Civil definiu a natureza jurídica dos animais, tratando-os na categoria das coisas e, por consequência, como objetos de relações jurídicas.

Todavia, destacou a notoriedade do vínculo afetivo entre os homens e seus animais de estimação e lembrou que, de acordo com pesquisa do IBGE, já existem mais cães e gatos em lares brasileiros do que crianças.

“Nesse passo, penso que a ordem jurídica não pode, simplesmente, desprezar o relevo da relação do homem com seu animal de companhia – sobretudo nos tempos em que se vive – e negar o direito dos ex-consortes de visitar ou de ter consigo o seu cão, desfrutando de seu convívio, ao menos por um lapso temporal”, afirmou o ministro.

Salomão assinalou, porém, que não se trata de uma questão de humanizar o animal, tratando-o como pessoa ou sujeito de direito. Segundo o ministro, também não se pode buscar a equiparação da posse de animais com a guarda de filhos.

Direitos da pessoa humana

Apesar de partir da premissa de caracterização dos animais como bens semoventes, o relator entendeu que a solução de casos que envolvam disputa de animais por ex-conviventes deve levar em consideração a preservação e a garantia dos direitos da pessoa humana. Além disso, apontou, também devem ser observados o bem-estar dos animais e a limitação aos direitos de propriedade que recaem sobre eles, sob pena de abuso de direito.

O ministro citou ainda o Enunciado 11 do Instituto Brasileiro de Direito de Família, aprovado durante o X Congresso Brasileiro de Direito de Família, que estabelece que “na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custodia compartilhada do animal de estimação do casal”.

“Na hipótese ora em julgamento, o tribunal de origem reconheceu que a cadela foi adquirida na constância da união estável e que teria ficado bem demonstrada a relação de afeto entre o recorrente e o animal de estimação, destacando, ao final, que eventual desvirtuamento da pretensão inicial (caso se volte, por exemplo, apenas para forçar uma reconciliação do casal) deverá ser levada ao magistrado competente para a adoção das providências cabíveis”, concluiu  o ministro ao reconhecer o direito de o ex-companheiro visitar a cadela de estimação.

Votos divergentes

Acompanharam o voto do ministro Salomão – com a consequente manutenção do acórdão do TJSP – os ministros Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi. Mas o ministro Marco Buzzi apresentou fundamentação distinta, baseada na noção de copropriedade do animal entre os ex-conviventes.

Segundo Buzzi, como a união estável foi firmada sob o regime de comunhão universal e como os dois adquiriram a cadela durante a relação, deveria ser assegurado ao ex-companheiro o direito de acesso ao animal.

Divergiram do entendimento majoritário a ministra Isabel Gallotti e o desembargador convocado Lázaro Guimarães, que votaram pelo restabelecimento da sentença de improcedência do pedido de regulamentação de visitas.

Último a votar no julgamento do recurso especial, Lázaro Guimarães entendeu que a discussão não poderia adotar, ainda que analogicamente, temas relativos à relação entre pais e filhos. De acordo com o desembargador, no momento em que se desfez a relação e foi firmada escritura pública em que constou não haver bens a partilhar, o animal passou a ser de propriedade exclusiva da mulher.

Angústia

De acordo com os autos, o casal adquiriu a cadela yorkshire em 2008. Com a dissolução da união estável, em 2011, as partes declararam não haver bens a partilhar, deixando de tratar do tema específico do animal de estimação.

Na ação de regulamentação de visitas, o ex-companheiro afirmou que o animal ficou em definitivo com a mulher, que passou a impedir o contato entre ele e cachorra. Segundo o autor da ação, esse impedimento lhe causou “intensa angústia”.

Com a finalização do julgamento pela Quarta Turma, foi mantido o acórdão do TJSP que fixou as visitas do ex-companheiro à cadela em períodos como fins de semana, feriados e festas de final de ano. Ele também poderá participar de atividades como levar o animal ao veterinário.

FONTE: Site do STJ (REsp 1.713.167)

A Lei n.° 8.009/90 considera que o único imóvel pertencente à família não pode ser, em regra, penhorado para pagamento de dívidas, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no art. 3º da Lei.

Embora a terminologia seja “bem de FAMÍLIA”, o objetivo real do instituto é assegurar o direito constitucional à moradia, tanto que esse direito existe mesmo que a pessoa more só, nos termos da Súmula n. 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” .

Como se vê, o fundamento do bem de família é o direito constitucional à moradia.

Assim, o bem de família será impenhorável (esta é a regra), desde que não esteja presente nenhuma das exceções previstas no artigo 3º da Lei n. 8009/90.

Dentre as exceções, poderá ser penhorável o bem pertencente ao fiador no contrato de locação (art. 3º, VII, da Lei n. 8009/90). Tal hipótese é bastante criticada pela doutrina contemporânea (Pablo Stolze & Pamplona, Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Flávio Tartuce, Elpídio Donizetti).

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado n. 549: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação”. No mesmo sentido, STF. 1ª Turma. RE 495105 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 05/11/2013.

Pois bem. Ocorre que tais precedentes judiciais que permitem penhorar bem de família do fiador na locação residencial, segundo o 1ª Turma do STF em recente julgado, não se estendem aos casos envolvendo inquilinos comerciais, pois a livre iniciativa não pode colocar em detrimento o direito fundamental à moradia.

Este entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, foi manifestado em um caso sobre a arrematação de uma casa– localizada em Campo Belo (SP) — em leilão ocorrido no ano de 2002.

Segundo o recorrente, o imóvel seria impenhorável por ser sua única propriedade, sendo ele o responsável pelo sustento da família. O homem alegou que, na hipótese, cabe a proteção do direito fundamental e social à moradia.

O julgamento teve início em outubro de 2014, quando o ministro relator Dias Toffoli — então componente da 1ª Turma — considerou possível bloquear o bem de família tanto na locação residencial como na comercial. Na ocasião, a análise foi suspensa por pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso.

O tema só voltou à pauta quase quatro anos depois, na sessão do dia 12 de junho, quando Barroso apresentou voto acompanhando o relator.

No entanto, a ministra Rosa Weber abriu divergência contra esse tipo de medida, inclusive na locação comercial. Do mesmo modo votou o ministro Marco Aurélio: o vice-decano disse que a lei em nenhum momento distingue o tipo de locação. Também votou com a divergência o ministro Luiz Fux, no sentido da impenhorabilidade, conforme parecer do Ministério Público Federal.

Como se vê, a impenhorabilidade do bem de família do locador é aplicável tanto aos contratos de locação de imóveis residenciais, quanto aos imóveis comerciais. Logo, deve ser afastada qualquer hipótese de penhora ao bem de família do fiador do contrato de locação, seja residencial seja comercial.

MEU PITACO: A Súmula n. 549 do STJ está baseada no dispositivo da Lei do Bem de Família. É mais que necessária a revogação de tal dispositivo. A permanência de tal exceção manifesta flagrante incoerência no sistema jurídico. Ora, no cenário atual, o locatário não pode ter seu único bem penhorado (artigo 1º da Lei n. 8009/90), mas o fiador poderá padecer da penhora nos termos do infeliz artigo 3º, VII, da mesma lei.  De uma vez por todas, o empreendedorismo não pode preponderar sobre o direito fundamental ao lar, à moradia.

Fonte: RE 605.706  (STF)

É a condição de quem viveu como se casado fosse prevista no artigo 1545 do Código Civil.

É meio de prova do casamento, de cônjuges que não podem manifestar vontade ou falecidos, em favor da prole;

Também é cabível para eliminar dúvidas entre sobre a celebração do casamento (art. 1546 e ‘1547 do CC), em vida dos cônjuges quando o casamento for impugnado.

Segundo Flávio Tartuce (Direito Civil, volume 5, Grupo Gen), 03 são os requisitos para o reconhecimento da posse de estado de casado:

a) Nomen: pelo fato de um cônjuge utilizar o nome do outro.

b) Tractatus: pois os cônjuges se tratam como se fossem casados

c) Fama ou reputatio: diante do reconhecimento geral, da reputação social, de que ambos são casados.

Em caso de dúvida se o casamento existiu ou não, o juiz resolverá em favor do casamento.

OLHA SÓ! O estado de pessoa casada somente não será aplicada se existir certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

Abaixo, os enunciados aprovados no XI Congresso do IBDFAM já registrados com a respectiva numeração:

Enunciado 21 – O reconhecimento voluntário da parentalidade socioafetiva de pessoa que não possua parentalidade registral estabelecida poderá ser realizado diretamente no ofício de registro civil, desde que não haja demanda em curso e independentemente de homologação judicial.

Enunciado 22 – É possível a utilização da via extrajudicial para o divórcio e dissolução da união estável, nos termos do artigo 733, do CPC/15 se, havendo consenso entre as partes, inexistir nascituro e as questões relativas às crianças e adolescentes e aos filhos não emancipados e curatelados (como guarda, convivência familiar e alimento) já tiverem definição na via judicial.

Enunciado 23 – Havendo atraso ou não pagamento da verba alimentar e indícios de que o devedor dispõe de recursos econômicos, o juiz cientificará ao Ministério Público para apurar a prática docrime de abandono material.

Enunciado 24 – Em pacto antenupcial ou contrato de convivência podem ser celebrados negócios jurídicos processuais.

Enunciado 25 – Depende de ação judicial o levantamento da curatela de pessoa interditada antes da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Enunciado 26 – A pessoa com deficiência pode pleitear a autocuratela.

A teoria do desamor, do abandono afetivo ou do abandono paterno filial afirma que a dor sofrida pelo filho ou filha, em virtude do abandono paterno que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, afeta o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo passível de indenização.

Tal teoria possui grande amparo na doutrina familiarista, a qual se ampara no artigo 5º, V e X, da Constituição da República. Inclusive, o enunciado n. 08 do Instituto Brasileiro de Direito de Família afirma que “O abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já determinou a indenização por abandono afetivo (REsp 1.159.242/SP, em 2012), oportunidade em que foi alinhavado que o cuidado é dever jurídico, baseado no artigo 229 da Constituição da República e artigo 22 da Lei n. 8069/90

Todavia, a recente jurisprudência não está admitindo a reparação de danos por abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade. Confira:

“alegada ocorrência de abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade. Não caracterização de ilícito. Precedentes” (STJ, AREsp 1.071.160/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJE 19/06/2017).

“A Terceira Turma já proclamou que antes do reconhecimento da paternidade, não há se falar em responsabilidade por abandono afetivo” (STJ, Agravo Regimental no AREsp n. 766.159/MS, Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJE 09/06/2016).

Por fim, registro que ainda pendente de publicação, na última semana, a 4ª Turma do STJ se manifestou pelo não-cabimento acerca do abandono afetivo, sinalizando uma consolidação nas duas turmas do STJ.

Embora a jurisprudência seja vacilante, é imperioso que na propositura de ações que tenham pedido de indenização cível com fundo no abandono afetivo, ou na respostas de questões de concursos que envolvam o tema deve ser pontuado que a indenização por abandono afetivo, diga-se falta cuidado e assistência encontra pouso quando, além da ausência da convivência paternal, ser instruída ou realizada e prova psicossocial do dano suportado pelo filho