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O FLAGRANTE NO JECRIM E A PECULIARIDADE DO CRIME DE PORTE PARA CONSUMO DE DROGAS.
Os Juizados Especiais Criminais decorrem da própria Constituição, (artigo 98, I). Foram criados com o objetivo de facilitar o acesso à justiça. Na esfera criminal, são competentes para examinar as infrações de menor potencial ofensivo, dentre elas, o crime de porte de drogas para consumo.
Inicialmente, é necessário observar que o crime para porte de uso é diverso da traficância. No primeiro caso, a conduta tipificada está relacionada àquele que pratica qualquer das 5 (cinco) condutas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas, mas com a finalidade de consumir a droga.
Tal crime tem uma característica singular no ordenamento jurídico. A pena prevista não é de prisão, mas de (i) advertência sobre os efeitos das drogas; (ii) prestação de serviços à comunidade e (iii) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Como se vê, o resultado do processo criminal não repercute em prisão. Diante disso, podemos cair no engano da inexistência do flagrante, até mesmo pelo resultado do processo previsto legalmente. No entanto, o cenário exige cautela e atenção.
Por ter pena inferior a 2 (dois) anos, e portanto, ser infração de menor potencial ofensivo (artigos 60 e 61 da Lei n. 9099/95 – Lei do Jecrim), tal crime é apurado pelo juizado Especial Criminal, conforme orienta o artigo 48, § 1o da Lei n. 11;343/06 (Lei de Drogas)
Assim, conhecida a ocorrência deverá ser lavrado Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) – vide o artigo 69 da Lei n. 9099/95.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Superada tais premissas, vamos à questão do flagrante. Tal situação ocorreria em crimes do Jecrim?
Quando olhamos para o artigo 69 da Lei do Jecrim, ficamos a imaginar que se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Mas, e aí, se o autor do fato não for encaminhado, nem assumir tal compromisso? O flagrante será feito de forma completa, mas com grande possibilidade de ser concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena não é superior a 4 anos (artigo 322 do Código de Processo Penal).
Porém, o caso do artigo 28 da Lei de Drogas, embora seja examinado pelo Juizado Especial Criminal guarda uma peculiaridade.
Ainda que o autuado com drogas para consumo não seja encaminhado ao Jecrim, nem assuma o compromisso de ir ao juizado, não ficará preso.
Isso porque, o artigo 48 da Lei de Drogas em seu parágrafo segundo diz o seguinte:
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
Continua o parágrafo terceiro:
- 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, VEDADA A DETENÇÃO DO AGENTE (grifei).
Como se vê, há vedação da prisão no caso do artigo 28 da lei de drogas.
Contudo, não podemos falar que não existe flagrante. Ora, o FLAGRANTE possui 4 fases:
- Captura
- condução coercitiva
- Lavratura
- Recolhimento ao cárcere.
Com cuidado, chega-se à conclusão que, na verdade, no caso do artigo 28 existem as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução), só deixando de ocorrer as duas ultimas fases (lavratura do APF e recolhimento ao cárcere).
Logo é possível a ocorrência do flagrante no crime do artigo 28 (captura e condução), não sendo possível a prisão em flagrante, na medida em que as 4 (quatro) fases do procedimento não se completam.
A ideia da lei é a seguinte: A punição é para o traficante. Ao usuário, devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-lo do vício, devendo ser afastado ao máximo do estigma da delegacia de polícia da prisão.
RESUMO
1. Crimes do JECRIM – Nao se lavra Inquérito Policial, mas termo circunstanciado.
2, Desde que ocorra o encaminhamento imediato ao JECRIM ou o autor do fato assuma o compromisso de comparecer, este não ficará preso.
3. Caso isso não ocorra, haverá Flagrante, mas provavelmente, ele receberá a liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena máxima não supera os 4 (quatro) anos.
4. E se houver recusa em pagar a fiança? A situação será analisada pelo juiz, na oportunidade do artigo 310 do Código de Processo Penal.
5.No caso do artigo 28, ainda que nao assuma o compromisso, ficará solto, pois é vedada a prisão do agente, só ocorrendo as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução).
Importante ficar ligado no tema, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade do princípio da insignificância no artigo 28 da Lei de Drogas (Habeas Corpus n. 110.475/SC) e atualmente discute a descriminalização do porte para consumo no Recurso Extraordinário n. 635659.
Obs.: Aos que quiserem se aprofundar no tema, sugiro o livro:
Drogas e Redução de Danos – Direitos Das Pessoas Que Usam Drogas
Autor: Maurides de Melo Ribeiro
Editora Saraiva.
Como o STF e o STJ julgaram o Direito Penal – Parte Geral em 2015 (segundo semestre)?
A jurisprudência é uma das fontes formais mediatas do Direito Penal. Ela revela o entendimento dos tribunais, servindo como vetor ao aplicador do Direito.
ATENÇÃO! Em regra, a jurisprudência não tem natureza cogente (isto é, nas palavras de Amilton Bueno de Carvalho:”Não somos filhos dos Tribunais”), não se reveste de obrigatoriedade. A exceção está nas Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, nos termos do artigo 103-A, estas possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Vamos para alguns dos julgamentos:
1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: REINCIDÊNCIA E CRIME QUALIFICADO – 6 – HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015. (HC-123108) HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015. (HC-123533) HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015. (HC-123734)
Plenário do STF – A incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso. No HC 123.108/MG, o paciente fora condenado à pena de um ano de reclusão e dez dias-multa pelo crime de furto simples de chinelo avaliado em R$ 16,00. No HC 123.533/SP, a paciente fora condenada pela prática de furto qualificado de dois sabonetes líquidos íntimos avaliados em R$ 40,00. Por fim, no HC 123.734/MG, o paciente fora sentenciado pelo furto de 15 bombons caseiros, avaliados em R$ 30,00. O Plenário decidiu a necessidade de verificação do caso concreto para aferir a presença ou não da insignificância em caso de reincidência e delito qualificado uma vez que negar a tipicidade de uma conduta, formal ou materialmente, é dizer que do ponto de vista penal ela é lícita. Desse modo, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais abrangente do que a simples expressão do resultado da conduta. Importaria investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância do resultado meramente material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador quando formulada a tipificação legal.
2. MAUS ANTECEDENTES E PERÍODO DEPURADOR – 2 – HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.9.2015. (HC-126315)
2ª Turma – As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena, conforme previsão do art. 64, I, do CP. Asseverou-se que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes.
3. SUBSTITUIÇÃO DE PENA E LESÃO CORPORAL PRATICADA EM AMBIENTE DOMÉSTICO – HC 129446/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 20.10.2015. (HC-129446)
2ª Turma – Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico (CP, art. 129, § 9º, na redação dada pela Lei 11.340/2006). A Turma destacou que a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos encontrar-se-ia condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos elencados no art. 44 do CP (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”). Dessa maneira, percebe-se que se a conduta delitiva for efetivada, como no caso em tela, através de violência ou grave ameaça à pessoa, há impedimento legal ao benefício postulado.
4. DIREITO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELA LEITURA. HC 312.486-SP, REL. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, JULGADO EM 9/6/2015, DJE 22/6/2015.
6ª Turma – A atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo de execução da pena. Apesar do artigo 126 ou qualquer outra disposição da LEP não prever a leitura como modalidade apta a justificar a remição da pena (somente o trabalho e o estudo), a jurisprudência do STJ sempre caminhou nesse sentido, aplicando analogia em favor de reeducando (REsp 744.032-SP, Quinta Turma, DJe 5/6/2006). Diante da importância e da comprovada funcionalidade e eficácia da leitura no cumprimento dos objetivos ressocializadores e reintegradores da pena, a Justiça Federal e o Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (Depen) assinaram a Portaria Conjunta 276, a qual disciplina o Projeto da Remição pela Leitura no Sistema Penitenciário Federal. E, em 26/11/2013, bem como fora editada, recentemente pelo CNJ, Recomendação 44, tratando das atividades educacionais complementares para fins de remição da pena pelo estudo e estabelecendo critérios para a admissão pela leitura.
5. DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 931. REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.
3ª Seção (Recurso Repetitivo) – Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. É que, diante da redação conferida ao artigo 51 do CPB pela Lei 9.268/96, a pena de multa não mais possui o condão de constranger o direito à locomoção do sentenciado. Entendimento oposto, ou seja, a possibilidade de constrição da liberdade daquele que é apenado somente em razão de sanção pecuniária, consistiria em legitimação da prisão por dívida, em afronta, portanto, ao disposto no art. 5º, LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Após a alteração legislativa que considerou a pena de multa como dívida de valor, deve-se assinalar também a alteração da competência para a execução da sanção, exclusiva, então, da Fazenda Pública, conforme disposto no enunciado da Súmula 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública“.
6. DIREITO PENAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME PREVISTO NO ART. 2º, I, DA LEI 8.137/1990. RHC 36.024-ES, REL. MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA, JULGADO EM 25/8/2015, DJE 1º/9/2015.
5ª Turma – O termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva do crime previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/1990 (“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo“) é a data em que a fraude é perpetrada, e não a data em que ela é descoberta. Tratando-se de crime formal e instantâneo, o mero emprego da fraude visando a eximir-se do pagamento de tributo é suficiente para a consumação do delito. O fato de a fraude ter sido empregada em momento determinado, ainda que irradie efeitos até ser descoberta, não revela conduta permanente, mas sim, crime instantâneo de efeitos permanentes – os quais perduraram até a descoberta do engodo.
7. DIREITO PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015.
5ª Turma – O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). De acordo com a jurisprudência consagrada no STJ, mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na exordial acusatória, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea.
8. DIREITO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015, DJe 18/9/2015.
5ª Turma – O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). O reconhecimento da autoria do fato típico é pressuposto da confissão espontânea e, no caso em tela, a Turma entendeu que se tratou em verdade de uma estratégia de desclassificação da conduta para roubo. Discordo drasticamente desse entendimento, sobretudo quando analisado em cotejo com o julgado anterior que também induziria a uma tentativa de abrandamento da pena em abstrato, mas se reconheceu a aplicação da atenuante.
9. STF ADPF n. 347. Informativo 798. SISTEMA CARCERÁRIO E ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL.
O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um “Estado de Coisas Inconstitucional”. Trata-se de violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. Segundo o Supremo, as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. A responsabilidade por essa situação é dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), e de todos os entes (União, Estados e do Distrito Federal).
A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira “falha estrutural” que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento dessa situação
Assim, o STF, com o objetivo de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados, determinou (em medida cautelar): a) juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA [1]; b) a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos.
REFERÊNCIAS:
1. Escrevi sobre audiência de custódia. Disponível em: https://helomnunes.com/2015/02/07/audiencia-de-custodia-do-papel-da-defensoria-publica-na-efetivacao-dos-direitos-humanos-a-importancia-da-realizacao-para-o-bom-funcionamento-da-justica/
A PROTEÇÃO DO IDOSO – A Lei n. 13.228/2015 e o “Constitucionalismo Fraternal”
A Lei nº 13.228/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 171. Vejamos a seguinte redação:
“Estelionato contra idoso
- 4º Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.”
Dai, percebemos que a lei não inovou no núcleo jurídico do crime, apenas estabeleceu uma CAUSA DE AUMENTO (dobro), quando a vítima for idosa – isto é – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, conforme o art. 1º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
Infere-se, portanto, ser equivocada a expressão “a pena do estelionato contra o idoso foi dobrada” ou, “agora a pena do estelionato é de 2 a 10 anos” (tomando que o estelionato possui balizas – pens mínimas e máximas de 1 a 5 anos). Vale dizer, não estamos diante de um estelionato qualificado (o qual possui diferentes balizas (penas mínimas e máximas), mas, diante de um ESTELIONATO MAJORADO (com causa de aumento, no caso, o dobro).
ESTELIONATO CONTRA IDOSO E SURSIS PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. Embora a suspensão condicional do processo (sursis processual) seja um instituto previsto para a pessoa acusada por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95) e o crime de estelionato possua tal pena mínima, o sursis não será aplicado ao acusado pela prática de crime de estelionato contra a vítima for idoso, uma vez que a existência de causas de aumento e de diminuição, qualificadoras, privilégios são levados em conta para se aferir o cabimento da suspensão condicional do processo.
ESTELIONATO CONTRA IDOSO E PRESCRIÇÃO. PRAZO DIFERENCIADO. Olhando para os artigos 171 e 109 do Código Penal, chegamos a conclusão que o crime de estelionato prescreveria em 12 anos, uma vez que possui pena máxima de 5 anos (ver artigo 109, III, do CP).
Acontece que causas de aumento repercutem no prazo prescricional, uma vez que elas são aptas a superar as balizas máximas estabelecidas pelo legislador. Dessa forma, aplicando-se a causa de aumento (dobro) à pena máxima de 5 anos, chegamos a pena máxima abstrata de 10 anos ao estelionato praticado contra idoso, razão pela qual, o prazo prescricional do crime nesta situação passa a ser de 16 anos, conforme o artigo 109, II, do Código Penal.
Por fim, importante salientar que antes da nova lei, o crime contra o idoso já tinha repercussão na segunda fase da pena (agravante – artigo 61, II, “h” do CP), entretanto naquela situação, exigia-se um nexo de dependência entre a situação de fragilidade e ofendido, agora há uma situação de “vulnerabilidade legal”, ou seja, estelionato praticado contra o idoso já incide a causa de aumento.
Todavia, tal causa de aumento somente incide se o autor do crime tiver ciência que a vítima é idosa. Assim, está afastada a responsabilidade penal objetiva.
Superada a análise da novidade legislativa, passo a dar alguns pitacos sobre a proteção do idoso.
A primeira coisa que devemos lembrar é que a o idoso faz parte dos grupos hipervulneráveis, o que fica evidenciado pela próprio ordenamento jurídico. A Constituição da República dispõe sobre tal situação para desempate nas eleições presidenciais (art. 77, § 5º), contemplando o benefício da segurança social (art. 203, V) e ainda, como destinatários da proteção (direito social) da Família, Sociedade e Estado em prol da dignidade e efetividade do direito personalíssimo ao envelhecimento. Além da Lei Maior, a Lei n. 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e Lei n. 10741/2003 (Estatuto do Idoso) formam o sistema principiológico e de regramento.
A proteção ao idoso é, nas palavras do Ministro Ayres Brito [1], mais que um direito social, mas efetivação do “Constitucionalismo fraternal” ou “Constitucionalismo altruístico”, devendo receber ações distribuidoras de solidariedade.
Lamentavelmente, não só pessoas mal-intencionadas atentam contra os idosos. Os maiores problemas são familiares (filhos que abandonam seus pais), do Estado (com escassa rede de apoio e empoderamento), sem falar dos grandes grupos econômicos que sujeitam os nossos “velhinhos” a práticas abusivas nos planos de saúde, relacionamentos bancários e constrangimento no transporte (terrestre, marítimo e aéreo), sem qualquer advertência estatal.
Por fim, se por um lado, o Estado utilizou em uma das suas mãos a espada para inflacionar o direito penal, espera-se que a outra mão, a amiga, passe a cada dia a ser mais estendida e as políticas públicas de assistência não fiquem apenas em uma promessa frustrada, sob o pretexto da mera retórica da reserva do possível.
Independente da religião, o cuidado ao idoso também é um ensinamento bíblico. Veja só alguns trechos sobre o tema: “aprendam primeiro a exercer piedade para com a sua própria família, e a recompensar seus pais; porque isto é bom e agradável diante de Deus” (1 Timóteo 5.4); “Honra a teu pai e a tua mãe (que é o primeiro mandamento com promessa), para que te vá bem, e sejas de longa vida sobre a terra” (Efésios 6:2-3)” e “Ouve teu pai, que te gerou, e não desprezes tua mãe, quando vier a envelhecer” (Provérbios de Salomão 23.22).
Estamos caminhando para a terceira idade. Um dia, idosos todos nós seremos! Proteger o idoso é cuidar do nosso futuro!
Na velhice, nada é ultrapassado, pois como diz Arnaldo Antunes, “a coisa mais moderna que existe nessa vida é envelhecer”.
REFERÊNCIAS
[1] Voto proferido na ADI 3.768. Citado por Pedro Lenza em Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. 2015. P. 1466.
PODER PUNITIVO E ESTADO POLICIALESCO SÃO SINÔNIMOS?
O direito penal do Estado Democrático de Direito possui basicamente duas funções: Proteger bens jurídicos relevantes e limitar o direito de punir estatal.
Corriqueiramente, ouvimos falar em duas expressões “poder punitivismo” e “estado policialesco”. Em alguns momentos, o poder de polícia passa a ser criticado e leigamente, ficamos a incompreender aqueles que se posicionam contra o estado policialesco. Seriam tais pessoas cumplices da criminalidade? Seriam elas “Inocentes” a tal ponto de não querer que os indivíduos não fossem responsabilizados por seus erros?
Na verdade, as coisas não são bem assim. Por essa razão, é necessário saber que poder punitivo e estado policialesco não são a mesma coisa.
O poder punitivo estatal é o exercício do ius puniendi de acordo com as regras e os princípios estabelecidos nas leis, constituição e tratados internacionais. Por sua vez, o estado policialesco é o exercício do poder punitivo FORA ou ALÉM dos limites estabelecidos pelas normas do Estado Democrático de Direito.
O poder punitivo estatal é um fato da realidade (afinal, o crime faz parte da realidade social). Naturalmente, as pessoas que praticam delitos devem ser responsabilizadas. Entretanto, quando exercido fora dos parâmetros fixados pelo Estado de Direito, o poder punitivo se converte em atos policialescos, passíveis de anulação e, eventualmente, de sanção.
Por tal razão, os juízes não podem ser “os vingadores sociais”, mas na verdade devem se comportar como ensina Zaffaroni, como semáforo do sistema penal, inibindo um Estado policialesco, violador de direitos humanos. Não cabe ao Poder Judiciário combater o crime (pois quem combate o crime é o Poder Executivo através da segurança pública. A segurança esperada pelo Poder Judiciário é a jurídica).
Portanto, não podemos confundir poder punitivo (responsabilidade conforme o ordenamento) com estado policialesco (atuações arbitrárias, além dos limites constitucionais), tampouco as funções de cada ator no sistema de justiça, pois isso nada mais é que efetivar o princípio constitucional da Separação dos Poderes.
Obs.: Expressão relacionada ao tema é o “punitivismo”. Trata-se do vício de punir. Denota o ativismo populista que assola o direito penal, especialmente quando lembramos do Movimento Lei & Ordem, Tolerância Zero, etc). Enfim, engodos democráticos que buscam solucionar problemas sociais complexos de forma mágica. O punitivismo, em si, nao deveria ter o conteúdo pejorativo que acaba possuindo, por conta do vício em punir.
O LABELLING APPROACH: A Teoria do Etiquetamento Social, Teoria do Conflito. Da criminologia tradicional para a criminologia crítica.
Assim como o pensamento marxista, a criminologia crítica rejeita a premissa de que o direito penal protege os interesses gerais.
Para o labelling approach, o conceito de crime seria puramente “definitorial” (ou seja, uma conduta não é delituosa in se , per se , porque socialmente nociva; ela é “definida”, “etiquetada” como tal). Vale dizer, não teríamos um conceito “material” de delito (um conceito “ontológico”). Não interessariam, pois, as características ou natureza da conduta, a qualidade da ação, mas a etiqueta que certos processos sociais de definição conferem a ela e a seu autor com independência do princípio do merecimento ou do fato (da exteriorização do fato).
No contexto do labelling approach coexistem duas correntes:
A primeira é radical, exacerba a função “constitutiva” ou “criadora” da criminalidade que os teóricos deste enfoque atribuem às instâncias do controle social. O delito, para essa corrente, seria simplesmente uma “etiqueta” que a polícia, os promotores e os juízes colocam no desviado, abstraindo-se a sua concreta conduta e seus méritos. O ordenamento jurídico não traçaria uma fronteira segura entre a conduta desviada e a permitida, senão meros marcos abstratos de decisão. As agências do controle social, caso a caso, concretizariam essa decisão levando a cabo uma função “definitorial”, tão seletiva e discriminatória como o próprio processo de criação das leis (criminalização primária).
A segunda é moderada. Aqui, só cabe afirmar que a Justiça penal integra a mecânica do controle social geral da conduta desviada.
A teoria do labeling approach é censurada, principalmente, porque não consegue distinguir a conduta desviada da não desviada, porque não define (a priori) que requisitos devem concorrer para que a conduta e seu autor sejam – ou não sejam – etiquetados.
O efeito “constitutivo” ou “criador” da criminalidade que essa teoria atribui ao controle social tem sido, também, muito censurado. Porque parece pouco realista que não haja conduta criminosa in se , e que as instâncias do controle social não levem em conta as qualidades intrínsecas da conduta quando a etiquetam. A natureza “definitorial” do delito – dizem – só afeta um reduzido catálogo de infrações pouco transcendentais, já que a maior parte delas é reputada desviada ou não desviada em atenção a suas características objetivas.
Aqueles que conceituam o “delito” como mero produto de “definições”, como “etiqueta” ou status atribuído a uma pessoa por determinados processos de seleção, com independência da própria conduta daquela, exageram em demasia a função efetiva da reação social e a interpretam em um sentido “causal” e “externo” muito afastado do sentido simbólico que possui.
De acordo com a teoria do conflito, de base marxista, o princípio do bem jurídico e dos interesses gerais possuem cunho “capitalista”. Porque na origem dos processos de criminalização primária (criação da lei) e secundária (abertura de processo e aplicação da lei) não contariam mais que os interesses dos grupos que detêm o poder. Assim, a atuação do controle social é altamente seletiva e discriminatória, em detrimento sempre das classes oprimidas. não protegendo bens jurídicos gerais nem valores éticos básicos. Serve sim de instrumento para a classe privilegiada explorar as camadas trabalhadoras.
Se por um lado, a nosso ver, há razão na teoria do etiquetamento (sobretudo porque o direito penal é instrumento de dominação), Por outro lado, não se pode negar que o direito penal protege sim, ainda que minimamente, bens jurídicos gerais como a vida, a liberdade sexual, a integridade física etc.
Reflexão: Será que o crime de hoje não pode ser a conduta virtuosa de amanhã? Pensemos: Há 2000 anos, o indivíduo que curava leprosos foi pendurado e morto na cruz. Hoje, seu nascimento é festejado entre nós. Apenas um exemplo do etiquetamento social para fortalecer a dominação.
O que é a função promocional do Direito Penal?
VOTO “ABERTO” NO PARLAMENTO: Dever do parlamentar, Direito do cidadão.
Vamos entender um pouco o que aconteceu.
O Eduardo Cunha compreendeu que o voto seria secreto, por conta do que diz o regimento interno.
Ocorre que a tese que chegou ao STF foi a seguinte: O voto deve ser aberto para decidir sobre a comissão especial porque o regimento não pode superar a Constituição, a qual “somente” (tese apresentada) estabeleceu o voto secreto nas situações do artigo 52 da CRFB.
O que penso sobre isso?
Por uma questão de avanço democrático, é dever do parlamentar votar “aberto”, sobretudo após a Emenda Constitucional n. 76/2013, a qual afastou o escrutínio sigiloso. Se quer trair o governo, os eleitores, tem que “mostrar a sua cara”. Ora, a população tem o direito de saber como votam os seus representantes, considerando que eles estão exercendo o poder em nome do povo (art. 1º, parágrafo único, da CF/88).
Para mim, o argumento do Eduardo Cunha não se sustenta. Ora, a força normativa da Constituição é a publicidade (artigo 37), só excepcionada nas hipóteses do artigo 52 (hipóteses de voto secreto).
Além disso, utilizar o regramento do voto secreto previsto no regimento interno após a EC n. 76/2013 não é possível, pois este não foi recepcionado pelo novo texto constitucional e a revolução democrática que indica, cada vez mais, que o voto secreto do parlamentar deve ser excepcionalíssimo.
Em suma: O STF terá que decidir se o parlamentar tem o direito de votar “secreto” fora das hipóteses do artigo 52, quando previstos no regimento interno. O STF terá que dizer se as hipóteses de voto secreto previstas no regimento interno foram recepcionadas pela Emenda Constitucional n. 76/2013.
Em liminar, na ADPF 378, o Ministro FACHIN apenas suspendeu a eleição feita em voto secreto, até que o plenário decida se ela foi válida ou não, no próximo dia 16. Nada de mérito.
Imagine se o STF disser que ela foi inválida. Basta fazer outra com o voto “aberto” e veremos se o resultado será o mesmo de hoje…. Se a eleição de hoje for considerada, o processo segue
Afora das emoções, a questão permanece técnica.
PENA DE MULTA: Legitimidade para medidas assecuratórias e para execução
O estudo da pena de multa merece atenção quanto à legitimidade do órgãos do Estado para buscar o adimplemento.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade do Ministério Público para a propositura de medidas assecuratórias visando garantir futuro pagamento da pena de multa fixada em sentença condenatória:
LEGITIMIDADE DO MP PARA PROMOVER MEDIDA QUE GARANTA O PAGAMENTO DE MULTA PENAL. O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que, com a edição da Lei 9.268/1996, a qual deu nova redação ao art. 51 do CP, modificou-se o procedimento de cobrança da pena de multa, passando-se a aplicar as regras referentes à Fazenda Pública. Cabe referir, por oportuno, que não obstante a pena de multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza jurídica de sanção penal. Todavia, na hipótese em análise, discute-se a legitimidade do MP não para cobrança de pena de multa esta sim de legitimidade da Fazenda Pública , mas para promover medida assecuratória, a qual está assegurada tanto pelos termos do art. 142 do CPP quanto pela própria titularidade da ação penal, conferida pela Constituição Federal. Precedentes citados: Resp 1.115.275-PR, Quinta Turma, DJe 4/11/2011); e RMS 21.967-PR, Quinta Turma, DJe 2/3/2009. REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015, DJe 25/3/2015.
Lado outro, o STJ reconhece que legitimidade para execução da pena de multa é da Procuradoria da Fazenda Nacional. Confira o entendimento sumulado:
Enunciado n. 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. Terceira Seção, aprovada em 25/3/2015, DJe 6/4/2015.
Portanto, a legitimidade para a execução da pena de multa pertence a Procuradoria da Fazenda Nacional, sem prejuízo de permitir ao Ministério Público que proceda medidas assecuratórias.
IMPOSSIBILIDADE DE NOVA DENÚNCIA POR CRIME DIVERSO EM FATO JÁ JULGADO. Aplicabilidade do princípio do ne bis in idem. Respeito à garantia constitucional da coisa julgada
O agente que, numa primeira ação penal, tenha sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser, numa segunda ação penal, condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal, ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, vindo à tona somente no segundo processo. De fato, conquanto o suposto roubo contra o gerente do banco não tenha sido sequer levado ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, ele se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, na medida em que praticado no mesmo contexto fático da primeira ação. Além disso, do contrário ocorreria violação da garantia constitucional da coisa julgada. Sobre o tema, há entendimento doutrinário no sentido de que “Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o ato adquire a autoridade de coisa julgada, tornando-se imutável tanto no processo em que veio a ser proferida a decisão (coisa julgada formal) quanto em qualquer outro processo onde se pretenda discutir o mesmo fato criminoso objeto da decisão original (coisa julgada material). No direito brasileiro, a sentença condenatória evita se instaure novo processo contra o réu condenado, em razão do mesmo fato, quer para impingir ao sentenciado acusação mais gravosa, quer para aplicar-lhe pena mais elevada”. Portanto, não há se falar, na hipótese em análise, em arquivamento implícito, inadmitido pela doutrina e pela jurisprudência, tendo em vista que não se cuida de fatos diversos, mas sim de um mesmo fato com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal. Ademais, a doutrina sustenta que “a proibição (ne) de imposição de mais de uma (bis) consequência jurídico-repressiva pela prática dos mesmos fatos (idem) ocorre, ainda, quando o comportamento definido espaço-temporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo. Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da consunção, pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado, em referência a dada situação histórica e não o foi, jamais poderá vir a sê-lo novamente. E também se orienta pelos princípios da unidade e da indivisibilidade, devendo o caso penal ser conhecido e julgado na sua totalidade – unitária e indivisivelmente – e, mesmo quando não o tenha sido, considerar-se-á irrepetivelmente decidido”. Assim, em Direito Penal, “deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda” (HC 173.397-RS, Sexta Turma, DJe de 17/3/2011). HC 285.589-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/8/2015, DJe 17/9/2015. STJ: Informativo 569.
ATENÇÃO: Embora o julgado tenha sido nominado como Direito Penal, deve-se atentar que o conteúdo envolve o Direito Constitucional e o Direito Processual Penal, especialmente os temas Garantias Constitucionais e Coisa Julgada.
Mais uma vez, vale a máxima, “não se separa o estudo do Direito em gavetas”.
A POLÍCIA PODE ENTRAR SEM MANDADO JUDICIAL NO DOMICÍLIO?
Nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
Inicialmente, deve-se compreender que “casa” vai muito além de domicílio, mas pode ser escritório, oficinas, garagens, etc (RT 467/385), ou até quarto de hotéis. [1]
O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o significado de “casa”:
STF – RHC: 90376 RJ , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007
Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes . – Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes
Ultrapassado o conceito de casa, as exceções para o ingresso sem autorização do morador são os seguintes:
- Determinação judicial: Somente durante o dia
- Em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar o socorro – Durante o dia ou à noite
Sobre o “flagrante delito”, no último dia 05 de novembro, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 603616 firmou o seguinte entendimento: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” [2].
O que isso quer dizer?
A decisão do STF não tem o condão de promover um “libera geral” para atuação policial, até porque isso, conforme reconhecido pelo Ministro Gilmar Mendes incentivaria os abusos – tanto na tomada de decisão de entrada forçada quanto na execução da medida – como acontecem em comunidades em situação de vulnerabilidade social muitas vezes são vítimas de ingerências arbitrárias por parte de autoridades policiais.
Na verdade, o STF reforçou a garantia constitucional da inviolabilidade do domicilio, deixando claro que a medida posteriormente poderá ser avaliada, e, caso abusos sejam comprovados, a medida poderá ser declarada nula, bem como os agentes serão responsabilizados.
Então, é possível entrar no domicilio sem autorização dos moradores e sem mandado judicial? Excepcionalmente, sim. Porém, a atitude deve está amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, que exija ação imediata policial, que não permita postergação.
Permitir a atuação desmedida, sem cautelas da atuação policial, seria atentar contra a própria cláusula de reserva de jurisdição, como bem indagado pelo Ministro Marco Aurélio: “O próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, mas o policial então pode – a partir da capacidade intuitiva que tenha ou de uma indicação –, ao invés de recorrer à autoridade judiciária, simplesmente arrombar a casa?”,
Didaticamente, Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa explicam a tese do Supremo Tribunal Federal de seguinte forma [3]: “ A redação da decisão deixou a desejar, mas o sentido democrático é de que o art. 5º da CR está em: a) chegou à casa, não há flagrante posto, descabe adentrar; b) chegou na casa e imaginou que há flagrante, cerca a casa e pede mandado ao Juiz de Plantão, se for o caso; c) entrou sem flagrante posto, responde por abuso de autoridade e contamina a prova.”
Portanto, a inviolabilidade do domicilio esta reforçada, não sendo suficiente que seja o flagrante de um crime permanente (depósito ou porte de drogas, extorsão mediante sequestro e cárcere privado, por exemplo), mas que a situação exija uma atuação imediata que depois será avaliada pelo juiz. Fora disso, o mandado judicial deve ser requerido, sob pena de nulidade da medida e responsabilidade dos agentes.
[1] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. 2015. Página 1183.
[2] Supremo define limites para entrada da polícia em domicílio sem autorização judicial http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=303364 . Acesso em 15.11.2015.
[3] O STF autorizou entrar na casa sem mandado? A resposta é não! Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-stf-autorizou-entrar-na-casa-sem-mandado-a-resposta-e-nao-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/ Acesso em 15.11.2015.
HELOM NUNES 