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ATENÇÃO! Fornecer bebida alcoólica para crianças e adolescentes passou a ser crime.
No último dia 18 de março, foi publicada a Lei n. 13.106/15, a qual alterou o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Bem verdade, a conduta de servir bebida alcoólica para crianças e adolescentes já era prevista como delito, mas na modalidade de contravenção penal, com pena menor.
Agora, a lei expressamente dispõe como crime vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou a adolescente.
É importante que a comunidade compreenda que além da venda, servir no copo e até mesmo colocar à mesa à disposição de criança e adolescente (pessoas menores de 18 anos), em tese, pode configurar o crime do artigo 243 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Quanto à pena, esta não é das menores. O artigo prevê a pena de 2 a 4 anos. Em outras palavras, a política criminal adotada pelo legislador indicou a mesma pena do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art 14 do Estatuto do Desarmamento – Lei n. 10.826/03). Como se vê, as consequências podem ser gravosas para o autor do fato, sobretudo porque impede a suspensão condicional do processo ao acusado, como acontece nos casos de furto simples.
Independente da responsabilidade criminal, a nova lei também estabeleceu que à pessoa que vende bebida alcoólica para crianças e adolescentes também pode ser imposta multa que pode variar entre R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 10.000 (dez mil reais), como sanção administrativa – art. 258-C do ECA.
Por isso, a comunidade deve ficar alerta acerca da existência do novo crime como medida preventiva à ocorrência de delitos.
#DefensoriaSIM #EDUCAÇÃOemDIREITOS #ACESSOàJUSTIÇA
INEFICÁCIA da renúncia dos alimentos antes do término da união estável e do casamento.
DIREITO CIVIL. IRRENUNCIABILIDADE, NA CONSTÂNCIA DO VÍNCULO FAMILIAR, DOS ALIMENTOS DEVIDOS.
Tendo os conviventes estabelecido, no início da união estável, por escritura pública, a dispensa à assistência material mútua, a superveniência de moléstia grave na constância do relacionamento, reduzindo a capacidade laboral e comprometendo, ainda que temporariamente, a situação financeira de um deles, autoriza a fixação de alimentos após a dissolução da união. De início, cabe registrar que a presente situação é distinta daquelas tratadas em precedentes do STJ, nos quais a renúncia aos alimentos se deu ao término da relação conjugal. Naqueles casos, o entendimento aplicado foi no sentido de que, “após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de separação consensual” (AgRg no Ag 1.044.922-SP, Quarta Turma, DJe 2/8/2010). No presente julgado, a hipótese é de prévia dispensa dos alimentos, firmada durante a união estável, ou seja, quando ainda existentes os laços conjugais que, por expressa previsão legal, impõem aos companheiros, reciprocamente, o dever de assistência. Observe-se que a assistência material mútua constitui tanto um direito como uma obrigação para os conviventes, conforme art. 2º, II, da Lei 9.278/1996 e arts. 1.694 e 1.724 do CC. Essas disposições constituem normas de interesse público e, por isso, não admitem renúncia, nos termos do art. 1.707 do CC: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Nesse contexto, e não obstante considere-se válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião de acordo de separação judicial ou de divórcio, nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, não pode ela ser admitida na constância do vínculo familiar. Nesse sentido há entendimento doutrinário e, de igual, dispõe o Enunciado 263, aprovado na III Jornada de Direito Civil, segundo o qual: “O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família”. Com efeito, ante o princípio da irrenunciabilidade dos alimentos, decorrente do dever de mútua assistência expressamente previsto nos dispositivos legais citados, não se pode ter como válida disposição que implique renúncia aos alimentos na constância da união, pois esses, como dito, são irrenunciáveis.
STJ – REsp 1.178.233-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 18/11/2014, DJe 9/12/2014
MULTIPARENTALIDADE: TJRJ reconhece possibilidade de uma criança ter duas mães e um pai
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE MULTIPARENTALIDADE. REGISTRO CIVIL. DUPLA MATERNIDADE E PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO DESDE LOGO DO MÉRITO. APLICAÇÃO ARTIGO 515, § 3º DO CPC. A ausência de lei para regência de novos – e cada vez mais ocorrentes – fatos sociais decorrentes das instituições familiares, não é indicador necessário de impossibilidade jurídica do pedido. É que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º do CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da “legalidade”, “tipicidade” e “especialidade”, que norteiam os “Registros Públicos”, com legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação (artigo 3, IV da CF/88), bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação (artigo 227, § 6º, CF), “objetivos e princípios fundamentais” decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão da parte, a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infra-constitucionais, tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal, não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é flagrante o ânimo de paternidade e maternidade, em conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o reconhecimento judicial da “multiparentalidade”, com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. (TJRS, Apelação Cível nº 70062692876 [n° CNJ: 0461850-92.2014.8.21.7000], Oitava Câmara Cível, Relator Des. José Pedro de Oliveira Eckert, j. 12.05.2015)
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – Do papel da Defensoria Pública na efetivação dos Direitos Humanos à importância da realização para o bom funcionamento da Justiça.
Noticia-se que o Brasil possui uma das maiores populações carcerárias do mundo [1]. Diante disso, torna-se imperiosa maior acesso dos cidadãos que estão neste estado de vulnerabilidade (presos), a efetivação e garantia de seus direitos fundamentais, na medida em que, a prisão deve buscar tão somente afastar a liberdade, jamais a dignidade.
1. A DEFENSORIA PÚBLICA E SEU OBJETIVO: A promoção e efetivação dos Direitos Humanos.
A Lei fundamental em seu artigo 134, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 80/2014, e também a Lei Orgânica da Defensoria Pública (LC n. 80/1994) em seu artigo 3º-A, consagram a missão da Defensoria Pública na promoção de Direitos Humanos.
Decerto, ao requerer a efetivação das audiências de custódias, o Estado-Defensor cumpre a obrigação de garantir uma ordem social e internacional em que todos os direitos referidos em tratados internacionais possam ser plenamente concretizados, mormente, quando tais documentos o Brasil toma parte.
Dessa forma, a Defensoria Pública garantirá que o cidadão preso tenha acesso rápido à autoridade judicial, na presença do Ministério Público e da Defesa (acesso à justiça). Assim, o bom funcionamento do sistema de justiça contribuirá para a preservação da dignidade humana (art. 3º -A da LONDP).
De mais a mais, a realização das audiências de custódia farão com que outra função institucional da Defensoria Pública seja exercida: a inibição da prática da tortura, situação noticiada corriqueiramente nos noticiários do Amazonas, (art. 4º, XVIII, da LONDP).
2. A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Como cediço, a audiência de custódia consiste em conduzir, sem demora, toda pessoa presa, detida ou retida à presença de um juiz.
Tal instrumento está presente no ordenamento pátrio desde os idos anos de 1992, ocasião em que o Brasil aderiu a importantes tradados internacionais relacionados aos direitos humanos.
Diz o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/1992:
- Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
No mesmo sentido, o artigo 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:
- Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.
A respeito, deve-se atentar para a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos na pirâmide jurídico-normativa nacional, tendo em vista que o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal estabeleceu que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Assim, tendo em mente que o Brasil ratificou os tratados internacionais destacados acima, os direitos e garantias neles expressos foram incorporados no ordenamento jurídico nacional, o que hoje já não mais é objeto de qualquer controvérsia.
Obtempere-se, por oportuno, acerca da posição hierárquica que os dispositivos oriundos dos tratados internacionais ocupam no edifício normativo brasileiro. Acerca disso, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento segundo o qual as normas advindas dos tratados internacionais de direitos humanos, se não têm hierarquia constitucional, situam-se, por sua natureza, acima do restante da legislação (Habeas Corpus nº 95967/MS).
Imperioso mencionar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já afastou o argumento da desnecessidade de realização de audiência de custódia por ausência de previsão no Código de Processo Penal:
Em primeiro lugar, porque a ausência de expressa previsão legal deste imprescindível ato procedimental no C.P.P. não pode ser manejado para inviabilizar a sua ocorrência, uma vez que, figurando o Brasil como signatário destes acordos e tendo ratificado, por seu Legislativo, os respectivos conteúdos, as normas daí advindas não são inexistentes, como quer fazer crer a nobre Autoridade coatora, mas sim, presentes e de hierarquia equivalente a dos primados constitucionais. Aliás e a esse respeito, mas seguindo o equivocado raciocínio desenvolvido pelo Juízo de piso, caberia a lembrança de que vários são os princípios constitucionais que não receberam assento formal no Código de Processo Penal e, nem por isso, a existência ou eficácia destes pode ser discutida ou questionada. Pois, no caso vertente, acontece exatamente a mesma coisa!!! [2]
E mais, na mesma oportunidade, reconheceu que a não-realização da audiência de custódia maculou a prisão. Assim, a prisão foi relaxada:
Assim e diante da mais do que flagrante ilegadidade advinda da opção de ignorar e de negar a validade e necessidade da realização da Audiência de Custódia,… Deixo de impor aos mesmos o cumprimento das cautelares alternativas à prisional, em face da ilegalidade ora sanada na medida segregacional.
Infere-se, portanto, que a apresentação da pessoa presa ao juiz faz parte do ordenamento brasileiro, de modo que o desprezo à realização da audiência de custódia caracteriza flagrante ilegalidade, apta a ensejar o relaxamento da prisão.
3. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – medida necessária para o bom funcionamento da Justiça.
Outra questão relacionada à audiência de custódia está relacionada à sua cooperação para o bom funcionamento da Justiça, pois garantirá que o cidadão preso tenha acesso rápido à autoridade judicial, na presença do Ministério Público e da Defesa. Assim, sistema de justiça contribuirá para a preservação da dignidade humana, haja vista os alarmantes números brasileiros de casos de prisões preventivas, várias delas que poderiam ser substituídas por medidas cautelares de outra natureza, caso pudesse o juiz arguir diretamente o detido e formar a sua convicção.
O conceito e vantagens da implementação da audiência de custódia são bem demonstrados por Aury Lopes Júnior e Caio Paiva:
“A denominada audiência de custódia consiste, basicamente, no direito de (todo) cidadão preso ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz para que, nesta ocasião, (i) se faça cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e, também, (ii) para que se promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade e da necessidade da prisão. O expediente, anota Carlos Weis, “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência”.
São inúmeras as vantagens da implementação da audiência de custódia no Brasil, a começar pela mais básica: ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos[3]. Confia-se, também, à audiência de custódia a importante missão de reduzir o encarceramento em massa no país, porquanto através dela se promove um encontro do juiz com o preso, superando-se, desta forma, a “fronteira do papel” estabelecida no artigo 306, parágrafo 1º, do CPP, que se satisfaz com o mero envio do auto de prisão em flagrante para o magistrado [4].
Nota-se que a realidade de nossos tribunais revela que presos por crimes não tão graves (sem ameaça ou violência contra a pessoa) muitas vezes são colocados em liberdade provisória somente após a audiência de instrução, em nada aliviando a pressão já insuportável sobre o sistema penitenciário. O problema, como é notório, é que tais audiências judiciais ocorrem meses após a prisão em flagrante, contribuindo para que atualmente os presos provisórios representem 41% (quarenta e um por cento) ou mais de todos os privados de liberdade no país [5].
Aliás, a situação amazonense merece atenção. Em 2013, o Conselho Nacional de Justiça verificou o sistema carcerário do Amazonas e percebeu que os problemas persistem, necessitando de providência por parte do Amazonas [6]. No ano de 2014, o caos do sistema prisional em Parintins resultou em presos decapitados [7].
Por tais razões, é imprescindível que a pessoa presa seja retirada do estabelecimento policial e levada para um terreno neutro e imparcial, presidido por uma autoridade judicial, na presença do representante da sociedade e, especialmente, de seu defensor. Ali, no momento desta audiência é que outros fatos poderão vir à tona, o que conferirá ao juiz maior grau de certeza quanto à medida cautelar a ser adotada, inclusive a da prisão provisória, se o caso, assim contribuindo para que tenhamos um sistema de justiça mais eficiente e confiável, medida de orgulho para a Nação.
A finalidade e o momento da audiência de custódia.
A efetivação da audiência de custódia vai muito além de mera formalidade ou cumprimento de tratados internacionais. A apresentação do preso perante o juiz cumpre uma finalidade específica [8], a qual tem a ver com dois aspectos, quais sejam: a) a preservação dos direitos do detido e; b) revisão judicial dos motivos da prisão, a fim de decidir se procede à liberação ou a manutenção da privação de liberdade.
Quanto à preservação dos direitos do preso, vale lembrar que entre as principais causas de tortura registradas pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados figuram os castigos empregados em presos e suspeitos de crimes (38%), e a obtenção de confissão ou informação (33%), que ocorre, em geral, no âmbito das investigações policiais e durante o policiamento ostensivo [9].
De mais a mais, a audiência de custódia coopera para que o juiz tome a melhor decisão acerca do status libertatis do autuado. Isso porque, ao assinalar prazo para que o preso seja conduzido à presença do juiz, os tratados internacionais indicaram que o momento deveria ocorrer “sem demora”.
Nessa toada, observa-se que o Código de Processo Penal dispõe que a prisão deve ser imediatamente comunicada (art. 306, caput) e o auto de prisão em flagrante encaminhado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 306, § 1o). Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá se manifestar acerca da prisão, conversão em prisão preventiva ou liberdade do autuado. Logo, para tomar a melhor decisão, este é o momento propício e oportuno, para a realização da audiência de custódia [10].
O exemplo brasileiros: Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e Projeto Audiência de Custódia (CNJ)
A audiência de custódia já é uma realidade fática no Tribunal de Justiça do Estado Maranhão. Isso porque, o provimento n. 24 da Corregedoria-Geral de Justiça disciplina o tema.
Para regulamentação, a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Maranhão considerou a audiência de custódia como medida permanente que contribui para melhorar o ambiente carcerário do Estado do Maranhão e a seletividade de presos provisórios.
Não se ignora que as medidas adotadas no Maranhão possuem ligação com a tragédia ocorrida no presídio de Pedrinhas. No entanto, a implantação da medida em outros estados não pode esperar que violações ocorram para que só então os direitos da minoria encarcerada sejam observados.
Tanto é assim que, no último dia 06 de fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça em parceria com o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo iniciaram o Projeto “Audiência de Custódia”, considerado meta prioritária contra o encarceramento explosivo brasileiro [11].
Como se vê, a audiência de custódia é realidade no ordenamento jurídico brasileiro, portanto, direito fundamental da pessoa presa e contribui para o bom funcionamento da justiça e melhoria do sistema carcerário brasileiro, razão pela qual é imperioso que juízes de direito com atuação nos plantões e varas criminais realizem a audiência de custódia, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas após o recebimento da comunicação da prisão em flagrante, antes da decisão prevista no artigo 310 do Código de Processo Penal.
REFERÊNCIAS
[1] Dados do CNJ revelam que o Brasil possui a terceira maior população carcerária do mundo: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira
[2] Habeas Corpus nº 0064910-46.2014.8.19.0000 (TJ/RJ)
[3] WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça Criminal. Edição 05, ano 03/2013. Acessível em:http://www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf
[4] Audiência de custódia aponta para a evolução civilizatória do processo penal. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-21/aury-lopes-jr-caio-paiva-evolucao-processo-penal
[5] Diagnóstico da pessoas presas no Brasil (CNJ – Junho/2014): http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf
[7] Detento é decapitado durante rebelião em Parintins que provocou o caos na cidade. Disponível em: http://acritica.uol.com.br/noticias/Rebeliao-presidio-Parintins-provoca-cidade_0_1204079615.html. Acesso em 07 de fevereiro de 2015.
[8] Nota Técnica da Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP a respeito do Projeto de Lei do Senado n. 554/2011.
[9] Relatório sobre Tortura no Brasil, 2005.
[10] Prazo previsto no Projeto de Lei do Senado n. 554/2011
[11] Ministro Lewandowski quer levar Projeto Audiência de Custódia a outras capitais e comarcas do País. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/30677-lewandowski-quer-levar-projeto-audiencia-de-custodia-a-outras-capitais-e-comarcas-do-pais. Acesso em 07 de fevereiro de 2015.
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NO PROCESSO PENAL: Pode faltar interesse recursal ao Ministério Público?
O Ministério Público pode recorrer contra sentença prolatada em perfeita harmonia com o pedido feito pelo Parquet?
O referencial para a resposta é o parágrafo único do artigo 577 do Código de Processo Penal, o qual dispõe: “Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”. Isto é, o interesse de agir é indispensável para a interposição do recurso.
Ora, o recorrente não pode manifestar insatisfação diante da decisão judicial que justamente atendeu o seu pedido, uma vez que o julgador simplesmente acolheu a manifestação do Parquet.
Bem verdade, o processo penal não se compraz com comportamentos contraditórios (“venire contra factum proprium”). Destarte, a parte não pode ter manifestação recursal contrária ao pedido feito anteriormente, sob pena de atentar contra a segurança jurídica no processo.
No Processo Penal, o Ministério Público não pode ter manifestação diferente nos autos, uma vez que a opinião do Estado-Acusador já se manifestou em determinado sentido, sem que nenhum fato novo tenha ocorrido.
Não se ignora manifestações subscritas por membros diferentes, todavia, elas não podem destoar, na medida em que ambos representam uma única parte: O Ministério Público. Registra-se, ainda, que a indivisibilidade é princípio institucional do Ministério Público (Artigo 127, parágrafo primeiro, da CRFB). Em outras palavras, os membros do Parquet substituem-se entre si, zelando pela opinião do órgão, não de seus membros.
Eventual argumento da atuação fundada na independência funcional não prospera, uma vez que a segurança jurídica e a boa-fé e demais princípios norteadores da relação processual – especialmente o artigo 577 do CPP – transcendem as questões institucionais e opiniões do membro do Ministério Público. Não se despreza o princípio da independência funcional, mas atenta-se para o fato que este já foi efetivado, de sorte que já houve preclusão consumativa para a acusação.
Neste sentido, leciona Fernando Capez, Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo:
“Não pode, portanto, a nosso ver, recorrer o Ministério Público, se o seu pedido formulado nas alegações finais, seja pela condenação, seja pela absolvição, tiver sido integralmente acolhido pelo juiz na sentença. O problema aqui é puramente de falta de sucumbência e, por conseguinte, de interesse recursal (no mesmo sentido: TACrimSP, 2ª Câm., Agravo de Execução n. 571.187-3, São Paulo, rel. Haroldo Luz, j. 1º-6-1989, Julgados do TACrimSP, Lex, 98/42).” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2014. Edição digital; página 606).
Na mesma linha, Renato Brasileiro de Lima, Procurador da Justiça Militar afirma:
“A contrario sensu, se o órgão ministerial pugnar pela absolvição do acusado, sendo proferido decreto absolutório nos exatos termos em que pleiteado pelo órgão ministerial, significa dizer que não houve sucumbência, pois o pedido ministerial foi acolhido pelo juízo. Logo, não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público. Apesar de não haver consenso na doutrina, pensamos que, na hipótese, não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público, ainda que a apelação seja interposta por membro diverso. É sabido que, entre os princípios fundamentais do Ministério Público, expressos no artigo 127, parágrafo primeiro, da Constituição Federal de 1988, figuram a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, de onde se extrai que os membros do Parquet integram um só acórdão, sob a mesma direçao, podendo, todavia, serem substituídos uns pelos outros sem que haja alteração subjetiva na relação jurídico processual, não havendo hierarquia funcional entre eles, concluindo-se, portanto, que, mesmo atuando em nome de um único órgão, os Membros do Ministério Público que se substituírem no processo, não estão vinculados às manifestações anteriores apresentadas pelos seus antecessores. Os princípios acima explicitados, todavia, não podem se contrapor ao disposto no parágrafo único do artigo 577 do Código de Processo Penal, no sentido de que “Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”. Ora, se não houve sucumbência, porquanto o pedido absolutório formulado pelo Promotor de Justiça foi acatado pelo magistrado, não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público, ainda que a apelação seja interposta por membro diverso (cita entendimento do STJ, 5ª Turma, HC 171.306/RJ). LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Editora Juspodivm. 2ª edição. 2014. P. 1600). Grifo nosso
Como se vê, a doutrina respalda o entendimento apresentado, de forma que o recurso interposto diante de sentença que acolheu o pedido ministerial não pode ser conhecido, na medida em que não houve sucumbência, isto é, o recorrente carece de interesse recursal.
Os erros da Súmula Vinculante 35.
Antes, um ensino do Professor Afrânio Silva Jardim
“A natureza da sentença nunca pode ser considerada homologatória.
A natureza da sentença pode ser condenatória, declaratória, constitutiva e mandamental.
A homologação é apenas a via, jamais a natureza”.
No entanto, na SV n. 35, o STF, além de legislar positivamente contra o réu, se utilizando de um instrumento antidemocrático (Súmulas Vinculantes), confundiu a natureza com o meio de acertar o direito.
Para piorar, implicitamente, admite que transações penais são propostas sem que os requisitos para ação penal estejam presentes. Prova disso, aceita que a persecução penal pode continuar com a requisição de inquérito policial.
Em outras palavras, o STF (tranquilamente e por unanimidade) aceita que penas sejam aplicadas ainda que inexista justa causa para ação penal.
De fato, Nossa Suprema Corte vai muito mal das pernas….
Avós podem adotar neto?
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HIPÓTESE DE ADOÇÃO DE DESCENDENTE POR ASCENDENTES. Admitiu-se, excepcionalmente, a adoção de neto por avós, tendo em vista as seguintes particularidades do caso analisado: os avós haviam adotado a mãe biológica de seu neto aos oito anos de idade, a qual já estava grávida do adotado em razão de abuso sexual; os avós já exerciam, com exclusividade, as funções de pai e mãe do neto desde o seu nascimento; havia filiação socioafetiva entre neto e avós; o adotado, mesmo sabendo de sua origem biológica, reconhece os adotantes como pais e trata a sua mãe biológica como irmã mais velha; tanto adotado quanto sua mãe biológica concordaram expressamente com a adoção; não há perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; e não havia predominância de interesse econômico na pretensão de adoção. De fato, a adoção de descendentes por ascendentes passou a ser censurada sob o fundamento de que, nessa modalidade, havia a predominância do interesse econômico, pois as referidas adoções visavam, principalmente, à possibilidade de se deixar uma pensão em caso de falecimento, até como ato de gratidão, quando se adotava quem havia prestado ajuda durante períodos difíceis. Ademais, fundamentou-se a inconveniência dessa modalidade de adoção no argumento de que haveria quebra da harmonia familiar e confusão entre os graus de parentesco, inobservando-se a ordem natural existente entre parentes. Atento a essas críticas, o legislador editou o § 1º do art. 42do ECA, segundo o qual “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”, visando evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscando proteger o adotando em relação a eventual confusão mental e patrimonial decorrente da transformaçãodos avós em pais e, ainda, com a justificativa de proteger, essencialmente, o interesse da criança e do adolescente, de modo que não fossem verificados apenas os fatores econômicos, mas principalmente o lado psicológico que tal modalidade geraria no adotado. No caso em análise, todavia, é inquestionável a possibilidade da mitigação do § 1º do art. 42 do ECA, haja vista que esse dispositivo visa atingir situação distinta da aqui analisada. Diante da leitura do art. 1º do ECA (“Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”) e do art. 6º desse mesmo diploma legal (“Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”), deve-se conferir prevalência aos princípios da proteção integral e da garantia do melhor interesse do menor. Ademais, o § 7º do art. 226 da CF deu ênfase à família, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, de modo que o direito das famílias está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana de forma molecular. É também com base em tal princípio que se deve solucionar o caso analisado, tendo em vista se tratar de supraprincípio constitucional. Nesse contexto, não se pode descuidar, no direito familiar, de que as estruturas familiares estão em mutação e, para se lidar com elas, não bastam somente as leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em conta aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3ª Geração. Dessa maneira, não cabe mais ao Judiciário fechar os olhos à realidade e fazer da letra do § 1º do art. 42 do ECA tábula rasa à realidade, de modo a perpetuar interpretação restrita do referido dispositivo, aplicando-o, por consequência, de forma estrábica e, dessa forma, pactuando com a injustiça. No caso analisado, não se trata de mero caso de adoção de neto por avós, mas sim de regularização de filiação socioafetiva. Deixar de permitir a adoção em apreço implicaria inobservância aos interesses básicos do menor e ao princípio da dignidade da pessoa humana.REsp 1.448.969-SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/10/2014.
Admitiu-se, excepcionalmente, a adoção de neto por avós, tendo em vista as seguintes particularidades do caso analisado: os avós haviam adotado a mãe biológica de seu neto aos oito anos de idade, a qual já estava grávida do adotado em razão de abuso sexual; os avós já exerciam, com exclusividade, as funções de pai e mãe do neto desde o seu nascimento; havia filiação socioafetiva entre neto e avós; o adotado, mesmo sabendo de sua origem biológica, reconhece os adotantes como pais e trata a sua mãe biológica como irmã mais velha; tanto adotado quanto sua mãe biológica concordaram expressamente com a adoção; não há perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; e não havia predominância de interesse econômico na pretensão de adoção. STJ. 3ª Turma. REsp 1.448.969-SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/10/2014 (Info 551).
CIDADANIA PARA TODOS – A Emenda Constitucional n. 80/2014 e o fortalecimento do Acesso à Justiça
No último dia 04 de junho, o acesso à Justiça alcançou relevante avanço no Estado brasileiro. Isso porque, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n. 80/2014, a qual promove fundamental alteração na Defensoria Pública.
Inicialmente, observa-se a alteração topográfica, uma vez em que foi criada a “Seção IV – Da Defensoria Pública”. Dessa forma, a Constituição destacou a distinção existente entre a Advocacia e a Defensoria Pública. Por tal razão, a capacidade postulatória do Defensor Publico decorre da posse no cargo, não havendo que se falar em vinculação de tal agente político à Ordem dos Advogados do Brasil, Aliás, a presença da advocacia e da Defensoria Pública na mesma seção do texto constitucional era um dos principais argumentos da ADI 4.636 que ataca o artigo 4º, §6º, da Lei Complementar n. 80/94. Todavia, o argumento deixou de ser sustentável por contrariar o novo texto da Lei Maior.
De mais a mais, a Defensoria Pública passou a ser Instituição permanente. Em outras palavras, a partir de então, a Constituição aponta idêntica importância entre as funções Essencias à Justiça. Obtempere-se, ainda, que o princípio da perenidade apenas aparece apenas em duas outras situações no texto constitucional – Ministério Público (art. 127 da CRFB) e Forças Armadas (art. 142 da CRFB). Logo, a relevância da Defensoria Pública assume um caminho sem volta, não podendo mais ser extirpado tal modelo do Estado Brasileiro.
Superada a análise da nova posição institucional, passa-se a verificação do papel ativo exercido pela Defensoria Pública brasileira. Nesse ponto, a mentalidade outrora existente de atuar na defesa judicial do assistido está ultrapassada. A nova redação do artigo 134 da CRFB dispõe sobre as seguintes incumbências: a) expressão e instrumento do regime democrático; b) orientação jurídica; c) solução judicial e extrajudicial de conflitos individuais e coletivos; d) promoção dos direitos humanos e e) assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados.
Como se vê, houve relevante aumento das atribuições da Defensoria Pública.
A reforma constitucional outorgou aos Defensores Públicos a responsabilidade de fortalecer a democracia (educação em direitos), solucionar conflitos sem o Poder Judiciário (mediação e conciliação), reconheceu a legitimidade para agir em interesses coletivos (termos de ajustamento de condutas, recomendações, ações civis públicas etc – afastada assim, qualquer dúvida sobre a legitimidade para atuação coletiva) e além disso, a promoção dos direitos humanos (por sinal, tal propagação atinge qualquer grupo, ainda que não seja necessitado). Em suma, são tarefas indispensáveis para construção de uma sociedade justa que estão sobre os ombros dos Defensores Públicos.
Outra importante alteração diz respeito à constitucionalização dos princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional, os quaisjá existiam na Lei Orgânica da Defensoria Pública, mas a partir da EC n. 80/2014, ficam previstos na Lei Maior, assim como no caso do Ministério Público (art. 127, §1º, da CRFB)
Aliado a isso, as garantias da magistratura previstas nos artigos 93 e 96, II da Constituição são aplicáveis à Defensoria Pública. Assim, a movimentação na carreira será regida por critérios objetivos, cursos oficiais de preparação e em atendimento à demanda judicial e populacional. Ademais, a Defensoria Pública alcança a poderosa ferramenta da iniciativa de lei que, juntamente com as conquistas de EC n. 45/2004 (autonomia funcional, administrativa, iniciativa de proposta orçamentária) contribuirá para que alterações legislativas necessárias para o aperfeiçoamento institucional e materialização de seus objetivos possam ocorrer com maior velocidade.
Portanto, este é o desfecho: Constitucionalmente, Magistratura, Ministério Público e Defensoria Pública estão essencialmente equiparados.
Todavia, a maior conquista está na alteração do artigo 98 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Ali, há previsão de Defensor Público em todas as unidades jurisdicionais, no prazo de 8 (oito) anos da promulgação da Emenda Constitucional.
Como consabido, o Estado Brasileiro ainda possui uma dívida com o cidadão, especialmente com os necessitados e grupos vulneráveis. A diminuta quantidade de defensores públicos e a impossibilidade de pagar advogados leva muitos brasileiros à frustração e privação de exercerem o direito à saúde, educação, liberdade, entre outros. Na verdade, muitos brasileiros sequer possuem a prerrogativa de ter direito a ter direitos porque estão privados do primeiro direito: O acesso à justiça. Infere-se, portanto, que o quatro atual atenta ao exercício da cidadania.
Por isso, a promulgação da Emenda Constitucional n. 80/2014 deve ser comemorada. A promessa constitucional está renovada e com prazo certo. Em 8 (oito) anos, todos os brasileiros poderão exercer o acesso à Justiça, democratizando o Poder Judiciário para todo aquele que precisarem, ainda que não possam pagar um advogado. Assim, poderemos afirmar que em nosso país A CIDADANIA É PARA TODOS.
CÁLCULO DO VALOR DEVIDO. BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CONTADOR DO JUÍZO.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.CÁLCULO DO VALOR DEVIDO. BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CONTADOR DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS ANALISADOS: ART. 475-B, §3º, DO CPC.
1. Ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 21.08.2007. Recurso especial concluso ao Gabinete em 23.08.2010.
2. Discussão relativa à remessa dos autos ao contador do juízo, para elaboração dos cálculos do valor devido, apenas em razão do credor ser beneficiário da assistência judiciária.
3. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculos aritméticos, é do credor o ônus de apresentação da memória discriminada e atualizada do cálculo 4. Em nenhum momento, todavia, foi excluída a possibilidade de utilização do contador judicial. As reformas processuais apenas reduziram a sua esfera de atuação, que se restringiu às hipóteses em que (i) a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda e (ii) nos casos de assistência judiciária (art. 475-B, § 3º, do CPC).
5. No que tange às hipóteses de assistência judiciária, a finalidade da norma é claramente a de facilitação da defesa daquele credor que não tem condições financeiras de contratar profissional para realização dos cálculos sem comprometimento do seu sustento ou de sua família.
6. O fato do recorrente, na hipótese, já estar sendo representado pela Defensoria Pública não lhe retira a possibilidade de poder se utilizar dos serviços da contadoria judicial, como beneficiário da assistência judiciária.
7. O art. 475-B, §3º, do CPC, ao permitir a utilização da contadoria, excepcionando a regra geral de que os cálculos do valor da execução são de responsabilidade do credor, não faz a exigência de que o cálculo deva “apresentar complexidade extraordinária”, ou que fique demonstrada a “incapacidade técnica ou financeira do hipossuficiente”, como entendeu o Tribunal de origem.
8. Há que se fazer uma interpretação teleológica do benefício previsto no art. 475-B, §3º, segunda parte, do CPC, bem como de caráter conforme à própria garantia prevista no art. 5º, LXXIV, da CF/88, in verbis: “O Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos”, a fim de lhe outorgar a mais plena eficácia.
9. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1200099/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014)
ALIENAÇÃO PARENTAL – recurso cabível
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO CONTRA DECISÃO QUE RESOLVE INCIDENTE DE ALIENAÇÃO PARENTAL.
O agravo do art. 522 do CPC é o meio adequado para impugnar decisão que resolva incidentalmente a questão da alienação parental. A Lei 12.318/2010 prevê que o reconhecimento da alienação parental pode se dar em ação autônoma ou incidentalmente, sem especificar, no entanto, o recurso cabível, impondo, neste aspecto, a aplicação das regras do CPC. A decisão que, de maneira incidente, enfrenta e resolve a existência de alienação parental antes de decidir sobre o mérito da principal não encerra a etapa cognitiva do processo na primeira instância. Portanto, esse ato judicial tem natureza de decisão interlocutória (art. 162, §2º, do CPC) e, por consequência, o recurso cabível, nessa hipótese, é o agravo (art. 522 do CPC). Cabe ressaltar que seria diferente se a questão fosse resolvida na própria sentença, ou se fosse objeto de ação autônoma, como prevê a Lei 12.318/2010, hipóteses em que o meio de impugnação idôneo seria a apelação, porque, nesses casos, a decisão poria fim à etapa cognitiva do processo em primeiro grau. REsp 1.330.172-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/3/2014.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.
É inviável o conhecimento de apelação interposta contra decisão que resolva incidentalmente a questão da alienação parental. O referido equívoco, na hipótese, impede a aplicação do princípio da fungibilidaderecursal, o qual se norteia pela ausência de erro grosseiro e de má-fé do recorrente, desde que respeitada a tempestividade do recurso cabível. Por sua vez, pode-se dizer que haverá erro grosseiro sempre que não houver dúvida objetiva, ou, em outras palavras, quando (i) a lei for expressa ou suficientemente clara quanto ao cabimento de determinado recurso e (ii) inexistirem dúvidas ou posições divergentes na doutrina e na jurisprudência sobre qual o recurso cabível para impugnar determinada decisão. Assim, não se admite a interposição de um recurso por outro se a dúvida decorre única e exclusivamente da interpretação feita pelo próprio recorrente do texto legal, ou seja, se se tratar de uma dúvida de caráter subjetivo. Nesse contexto, não obstante o fato de a Lei 12.318/2010 não indicar, expressamente, o recurso cabível contra a decisão proferida em incidente de alienação parental, os arts. 162, § 2º, e 522, do CPC o fazem, revelando-se, por todo o exposto, subjetiva – e não objetiva – eventual dúvida do recorrente. Por fim, no caso de fundada dúvida – até mesmo para afastar qualquer indício de má-fé – a opção deverá ser pelo agravo, cujo prazo para interposição é menor que o da apelação, e que não tem, em regra, efeito suspensivo. REsp 1.330.172-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/3/2014.
HELOM NUNES 