Arquivo
Súmula 501 – O infeliz entendimento do STJ
O STJ foi infeliz ao editar o enunciado 501:
“É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”
Isso porque:
1. Não há jurisprudëncia consolidada e mansa para autorizar o enunciado pelo próprio tribunal.
2. O tema é repercussão geral no STF com fortíssimas chances de ter entendimento favorável a combinação de leis.
3. O enunciado 501/STJ contraria o anteprojeto do novo Código Penal. A redação do art. 2º, §2º, do anteprojeto de Código Penal afirma que “o juiz poderá combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno”
Como se vê, a combinação de leis penais não se resume a um grito defensivo, mas é a aplicação da constituição na sentença penal.
Resta-nos, aguardar o iminente cancelamento do novel enunciado.
#DIREITOdeDEFESA: Inexistência de hediondez no tráfico privilegiado
O tráfico privilegiado não é crime hediondo. Isso porque, não se trata de uma simples diminuição de pena, mas reconhecimento de uma situação diferenciada dissociada dos crimes previstos na Lei n. 8072/90.
É incoerente com o sistema pátrio considerar todos aqueles que se envolvem na traficância como detentores de idêntica periculosidade.
Ciente disso, a Lei n. 11343/06 estabelece que a pena pode chegar até 2/3 menor que a daquele agente envolvido em organização criminosa (o verdadeiro causador de malefícios à saúde pública e famílias brasileiras).
Da mesma sorte, os decretos presidenciais já alcançam com o indulto, réus condenados pela prática de crimes de tráfico de drogas, quando beneficiados com a pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
Inviável sustentar a hediondez, quando as penas são comparadas. Penas menores que 2 anos não podem receber o mesmo tratamento das penas de 10, 20, 30 anos (estupro, homicídio qualificado, latrocínio).
Não estamos diante de um incentivo ao pequeno criminoso ou diminuto juízo. Apenas, reconhecendo que a sociedade, representada pelo legislador, estabeleceu as grandes diferenças penais entre o caput e parágrafo quarto do artigo 33
Portanto, é inaceitável que o sistema jurídico, especialmente o penal, iguale aqueles que a lei desigualou, diferenciou.
Mutatis Mutandis, o homicídio privilegiado-qualificado, o qual possui sua existência reconhecida na jurisprudência, não é considerado hediondo, especialmente pela menor reprovabilidade da conduta.
Vamos ver o que diz o STF, pois o tema é objeto de repercussão geral!
#DIREITOdeDEFESA – A “mula”e o tráfico privilegiado – STF informativo 721
A 1ª Turma, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus para restabelecer os efeitos de sentença condenatória e aplicar a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Em virtude da incidência da referida causa de diminuição, verificou-se a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena. Assim, determinou-se a imediata colocação do recorrente em liberdade, se por outro motivo não estivesse preso. No caso, o paciente — que ingerira cápsulas com cocaína — teria sido surpreendido, em terminal rodoviário, ao desembarcar de ônibus proveniente da Bolívia. Em virtude disso, fora condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas. Reputou-se inidônea a fundamentação do Tribunal Regional Federal para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Asseverou-se que estaria embasada em mera suposição sobre a dedicação do recorrente às atividades criminosas, em face da quantidade de droga apreendida e da sua possível participação em organização voltada para a prática de crimes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que negavam provimento ao recurso e afastavam a incidência do art. 33, § 4º, da mencionada lei. O Ministro Marco Aurélio ressaltava que a denominada “mula” seria um elo importantíssimo na organização do tráfico. O Ministro Luiz Fux destacava que a “mula” teria o domínio funcional do fato, cuja atuação seria notória para viabilizar a atividade criminosa.
RHC 118008/SP, rel. Min. Rosa Weber, 24.9.2013. (RHC-118008)
DESCAMINHO: Crime formal (mudança de entendimento da 5a turma do STJ)
O acusado foi preso em flagrante com diversos produtos eletrônicos, trazidos do exterior sem documentação. Após a impetração de dois habeas corpus, sem sucesso, o juiz de primeira instância concedeu liberdade ao preso, em razão do excesso de prazo da prisão.
O paciente apresentou então habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em que pediu o trancamento da ação penal, alegando ausência de constituição definitiva do crédito tributário. No STJ os ministros não conheceram da impetração.
Não material
Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do habeas corpus, o crime de descaminho se caracteriza como o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Para ela, não é necessária a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para que o delito seja configurado. “Trata-se, portanto, de crime formal, e não material”, afirmou.
A ministra citou precedente da relatoria do ministro Gilson Dipp (HC 171.490), que considerou que a falta de indicação do valor de tributos devidos “não macula a inicial acusatória”, pois o descaminho é delito formal e se concretiza com “a simples ilusão do pagamento do tributo devido”.
Garantiu ainda que tal entendimento está em harmonia com o emanado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme voto proferido pelo ministro Ayres Britto no HC 99.740.
O ministro do STF afirmou que a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo criminal não dependem da constituição administrativa do débito fiscal. “Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é iludir o estado quanto ao pagamento do imposto devido. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear”, declarou.
Política econômica
Conforme análise de Laurita Vaz, o dispositivo do Código Penal visa proteger, em primeiro lugar, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como “importante instrumento de política econômica”.
Todavia, a ministra explica que o bem jurídico protegido pela norma é mais do que o mero valor do imposto, englobando a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, com reflexos na balança comercial entre o Brasil e outros países.
A ministra refletiu que o produto inserido no mercado, fruto de descaminho, lesa o erário e constitui comércio ilegal, “concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira”.
Laurita Vaz lembrou que a Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.350/10, que trata da representação fiscal para fins penais, não faz referência ao crime de descaminho. “E, mesmo que fizesse, por se tratar de crime formal, não condicionaria a instauração de investigação ou de ajuizamento de ação penal para apurar o crime”.
A relatora afirmou que as esferas administrativa e penal são independentes, “sendo desinfluente a constituição definitiva do crédito tributário pela primeira para a incidência da segunda”.
SUPRESSIO. Requisitos
CÓDIGO CIVIL – art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa – fé.
O QUE É SUPRESSIO? É o desaparecimento de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de modo a gerar no outro contratante ou naquele que se encontra no outro polo da relação jurídica a expectativa de que não seja mais exercido. Trata-se da efetivação da função de controle da boa’-fé objetiva- controla o exercício de direitos subjetivos).
REQUISITOS DA SUPRESSIO.
O direito desaparecerá quando: a) omissão titular b) omissão reiterada (tempo) c) quebra de expectativa/confiança.
No informativo 523, o STJ, ao analisar um contrato empresarial, adotou a supressio como forma de controle da boa-fé objetiva. Em outras palavras, o STJ inibiu que um dos contratantes exercesse um direito abandonado por um longo espaço de tempo. Tudo porque a expectativa de tal exercício já havia sido quebrada.
DIREITO EMPRESARIAL. INCIDÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
Não é possível ao representante comercial exigir, após o término do contrato de representação comercial, a diferença entre o valor da comissão estipulado no contrato e o efetivamente recebido, caso não tenha havido, durante toda a vigência contratual, qualquer resistência ao recebimento dos valores em patamar inferior ao previsto no contrato. Inicialmente, cumpre salientar que a Lei 4.886/1965 dispõe serem vedadas, na representação comercial, alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência do contrato. De fato, essa e outras previsões legais introduzidas pela Lei 8.420/1992 tiveram caráter social e protetivo em relação ao representante comercial autônomo que, em grande parte das vezes, ficava à mercê do representado, que alterava livre e unilateralmente o contrato de acordo com os seus interesses e, normalmente, em prejuízo do representante, pois economicamente dependente daquele. Essa restrição foi introduzida para compensar o desequilíbrio entre o representado e o representante, este reconhecidamente mais fraco do ponto de vista jurídico e econômico. Nesse sentido, nem mesmo as alterações consensuais e bilaterais são admitidas quando resultarem em prejuízos diretos ou indiretos para o representante. Todavia, no caso em que a comissão tenha sido paga ao representante em valor inferior ao que celebrado no contrato, durante toda a sua vigência, sem resistência ou impugnação por parte do representante, pode-se concluir que a este interessava a manutenção do contrato, mesmo que em termos remuneratórios inferiores, tendo em vista sua anuência tácita para tanto. Verifica-se, nessa hipótese, que não houve uma redução da comissão do representante em relação à média dos resultados auferidos nos últimos seis meses de vigência do contrato, o que, de fato, seria proibido nos termos do art. 32, § 7º, da Lei 4.886/1965. Desde o início da relação contratual, tendo sido a comissão paga em valor inferior ao que pactuado, conclui-se que a cláusula que estipula pagamento de comissão em outro valor nunca chegou a viger. Ainda, observa-se que, nessa situação, não houve qualquer redução da remuneração do representante que lhe pudesse causar prejuízos, de forma a contrariar o caráter eminentemente protetivo e social da lei. Se o representante permanece silente durante todo o contrato em relação ao valor da comissão, pode-se considerar que tenha anuído tacitamente com essa condição de pagamento, não sendo razoável que, somente após o término do contrato, venha a reclamar a diferença. Com efeito, a boa-fé objetiva, princípio geral de direito recepcionado pelos arts. 113 e 422 do CC/2002 como instrumento de interpretação do negócio jurídico e norma de conduta a ser observada pelas partes contratantes, exige de todos um comportamento condizente com um padrão ético de confiança e lealdade, induz deveres acessórios de conduta, impondo às partes comportamentos obrigatórios implicitamente contidos em todos os contratos, a serem observados para que se concretizem as justas expectativas oriundas da própria celebração e execução da avença, mantendo-se o equilíbrio da relação. Essas regras de conduta não se orientam exclusivamente ao cumprimento da obrigação, permeando toda a relação contratual, de modo a viabilizar a satisfação dos interesses globais envolvidos no negócio, sempre tendo em vista a plena realização da sua finalidade social. Além disso, o referido princípio tem a função de limitar o exercício dos direitos subjetivos. A esta função, aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais, daí derivando o instituto da supressio, que indica a possibilidade de considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gerar ao devedor a legítima expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo. Em outras palavras, haverá redução do conteúdo obrigacional pela inércia qualificada de uma das partes em exercer direito ou faculdade ao longo da execução do contrato, criando para a outra a sensação válida e plausível — a ser apurada casuisticamente — de ter havido a renúncia àquela prerrogativa. Assim, o princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão do representante comercial de exigir retroativamente valores que foram por ele dispensados, de forma a preservar uma expectativa legítima, construída e mantida ao longo de toda a relação contratual pelo representado. REsp 1.162.985-RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/6/2013.
Sexta Turma anula escutas telefônicas com prazo superior ao de lei, autorizadas sem justificativa
Restrição de direito
O TJRS reconheceu que as escutas telefônicas foram realizadas em desacordo com a regra legal, que estabelece prazo máximo de 15 dias, renovável por igual período e desde que demonstrado que esse tipo de prova é indispensável.
No entanto, considerou que a restrição ao direito fundamental do paciente – de não ter violada a sua intimidade e de não ter contra si prova produzida de forma ilícita – não configura ilicitude absoluta a ponto de contaminar toda a investigação, “que acabou por descobrir uma cadeia de crimes milionária em todo o país”.
O ministro Sebastião Reis Júnior, relator do habeas corpus, afirmou que o caso envolve autorizações e prorrogações pelo dobro ou triplo do tempo previsto em lei, e até de forma automática. Entretanto, para ele, o cerne da questão não é esse.
“Posso até admitir que, diante das especificidades do caso, ocorra a autorização de quebra (ou prorrogação), desde o começo, por prazo superior a 15 dias, mas tal fato somente pode ocorrer se houver detalhada, minuciosa justificativa”, disse o ministro.
Ele citou a ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Rosa Weber, no julgamento do HC 99.619: “A interceptação telefônica é meio de investigação invasivo que deve ser utilizado com cautela. Entretanto, pode ser necessária e justificada, circunstancialmente, a utilização prolongada de métodos de investigação invasivos, especialmente se a atividade criminal for igualmente duradoura, casos de crimes habituais, permanentes ou continuados, cuja prática se prolonga no tempo e no espaço, muitas vezes desenvolvidos de forma empresarial ou profissional.”
Motivação expressa
Todavia, Sebastião Reis Júnior considerou que, no caso julgado, não houve nenhuma motivação “idônea” que autorizasse a excepcionalidade. “A prorrogação por prazo maior que aquele fixado em lei depende de situações próprias do processo em exame, que devem constar expressamente da decisão judicial que a autoriza”, afirmou.
O ministro ressaltou que não encontrou essa motivação expressa nos autos, “seja nas decisões que autorizaram a quebra ou prorrogação por 30 dias, seja naquelas que autorizaram a quebra por 45 dias, com ou sem prorrogação automática”.
Mencionou também que o magistrado não pode autorizar antecipadamente que sejam prolongadas as diligências, “sem nem sequer tomar conhecimento do que foi apurado no tempo em que ocorreram as interceptações”, já que as prorrogações da quebra de sigilo exigem justificada motivação, com específica indicação da necessidade de prosseguimento da escuta.
Perda do caráter jurisdicional
Sebastião Reis Júnior explicou que, sem motivação, “a decisão judicial perde até o caráter jurisdicional”. O ministro citou a pacífica jurisprudência do STJ e do STF que não admite, no processo penal, a utilização de provas obtidas por meios ilícitos para embasar eventual condenação.
Para ele, após o reconhecimento da ilicitude da prova, “a única solução possível é a sua total desconsideração pelo juízo e o desentranhamento do processo”. Contudo, tal fato “não representa a nulidade das provas anteriores e das seguintes que não derivaram das quebras que efetivamente duraram prazo superior a 15 dias e das prorrogações automáticas”, ponderou.
Por isso, a Turma declarou a ilicitude das provas produzidas por escutas autorizadas ou prorrogadas por prazo superior a 15 dias e determinou que o juízo de primeira instância examine as consequências da nulidade nas demais provas dos autos, para apurar a existência de algum vício por derivação.
A POSSE E OS BENS INCORPÓREOS.
Bem verdade, a posse guarda relação com os bens corpóreos. Ora, apenas estes podem ser apreendidos e usucapidos. Em consonância com tal entendimento, o direito autoral não pode ser protegido por interditos proibitórios (Súmula 228/STJ).
Mas, a regra que afasta a posse dos bens incorpóreos não é absoluta. Veja que a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça nos apresenta a exceção: STJ – Súmula 193: O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.
Logo, excepcionalmente, fala-se em posse para bens incorpóreos.
AMOR À VIDA e a MULTIPARENTALIDADE
Em Amor à Vida, um tema se repete em 3 casos:
Jonathan – Cézar e Félix
Maryjane – Carlito e INácio
Paulinha – Bruno e Ninho
Em comum, as 3 situações ilustram a multiparentalidade/pluripaternidade, ou seja, a possibilidade de uma pessoa ter dois pais.
No caso de Paulinha, a baixinha chegou até dizer que Ninho era o pai biológico e Bruno era o pai “do coração”
Mas, é possível aceitar que uma pessoa tenha dois pais/duas mães?
Inicialmente, é importante admitir que existem diferentes critérios para definir a paternidade. O mais conhecido é o biológico (DNA). Existe o outro, o critério socioafetivo. Por fim, não podemos esquecer da existência da presunção legal que ainda teima em existir no Brasil.
Por tudo isso, seria possível que o desejo de Paulinha fosse efetivado? Poderia a “baixinha” ter 2 pais na certidão?
Existem pessoas que admitem tal possibilidade. Na doutrina, Belmiro Welter intitula a Teoria Tridimensional da Familia como a faculdade de uma só pessoa ter pai BIOLÓGICO, AFETIVO e até mesmo o ONTOLÓGICO, sem que uma prepondere ou desmereça a outra.
O problema, segundo outros autores (Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves) é que do mesmo modo que uma pessoa poderia receber herança e alimentos de várias pessoas, ela poderia estar sujeita a diversas obrigações e deveres de tal forma que a relação de filiação ficaria patrimonializada. Ora, sabemos que a relação entre pai e filho é muito mais que $$$$$$.
Outra questão levantada é o enfraquecimento da filiação, uma vez que tendo muitos pais, os filhos desvalorizariam a relação, pois teriam que atender diversos critérios diante de uma só figura…(pensei com meus botões..como seria o almoço do dia das mães? Rei do Churrasco em 3 casas?? Na moral, mãe só tem uma). Logo, a multiparentarialidade atentaria contra a família.
No tocante ao tema, existe jurisprudência. Dentre outras, TJRS ApCível 70018836130 e ApCível 70031164676 negaram a pluripaternidade. No momento, os critérios determinantes são alternativos e não aditivos.
Mas, atenção: Não confunda multiparentalidade com o direito de Paulinha e Jonathan conhecerem sua origem biológica (ancestralidade), direito previsto no artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Quanto à Maryjane, esta tem um PAI LEGAL, um PAI PRESENTE. Carlito já foi “nos cartório” e registrou Maryjane do Espírito Santo Araújo.
Por derradeiro, não entra aqui a questão do casal homoafetivo Eron & Niko, porque ainda que eles registrem Fabrício ou outra criança, a relação estará dentro de um núcleo familiar.
A TEORIA DE GABBA
Os direitos adquiridos se configuram assim que preenchidos seus requisitos e, qualquer tentativa de supressão, seja por ato normativo, administrativo ou judicial, atenta contra a ordem constitucional, violando o basilar princípio da segurança jurídica insculpido no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal :
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; r
Ademais, trata-se ainda da aplicação do artigo 6º, caput e § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil :
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238 , de 1º.8.1957) r § 2ºº Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem . (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238 , de 1º.8.1957)
A noção de direito adquirido adotada pelo ordenamento jurídico adotou a chamada TEORIA DE GABBA, segundo a qual” é adquirido todo direito que seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora a ocasião de o fazer valer não se tenha apresentado antes do surgimento de uma lei nova sobre o mesmo. ”
Noutro falar, para Gabba, considera-se adquirido o direito que: a) seja conseqüência de um fato jurídico; b) tenha entrado para o patrimônio do sujeito (GABBA. Teoria della retroatività delle leggi ). A inclusão do elemento patrimônio exclui, da definição de direito adquirido, as meras possibilidades ou faculdades abstratas, consoante o mesmo autor.
A TEORIA DE GABBA, seguida por Clóvis, Carvalho Santos, Paulo Lacerda, entre outros, destaca um aspecto importante da aquisição do direito. Direito adquirido, na expressão de Pontes de Miranda, é irradiação de um fato jurídico. Não se incluem as expectativas e as faculdades, que são regidas pela lei nova, consoante Espínola. Por faculdades se definem, conforme Crome, os direitos gerais fundados sobre a lei . (Apud ESPÍNOLA. Sistema do Direito Civil Brasileiro . p. 205, citado por HOLANDA, Edinaldo de. Site: http://edinaldodeholanda.com, Acesso em 30/01/2008).
Em nosso ordenamento observamos influência da supracitada teoria na seguinte assertiva:” (…) ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem “(parte final do § 2º do artigo 6º da LICC). Desse modo, adotamos a TEORIA DE GABBA em sua essência, qual seja a impossibilidade de alteração ou supressão do direito adquirido, ainda que esse o titular desse direito não se tenha manifestado interesse em garanti-lo, eis que já o possuía independentemente de prévia manifestação de vontade.
O ilustre Ministro Aldir Passarinho, ao proferir seu voto no RE 105.812-PB (2ª Turma, unânime, RTJ, 119/1232), se posicionou no sentido de que” a norma constitucional beneficiou os que até a data prevista haviam complementado o requisito temporal. O direito já o possuía ele. Apenas o seu exercício que ficou dependendo de vaga do cargo titular. E é o que, como salienta o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, resulta do § 2º do art. 6º da lei de introdução ao Código Civil (…) .”
Dessa forma, quanto ao conflito de leis no tempo, a doutrina e a jurisprudência adotam mecanismos de retroatividade como forma de evolução da Teoria de Gabba (teoria subjetiva que se apóia no respeito ao direito adquirido).
Em suma, a Teoria Subjetiva de Gabba, que se apóia no respeito ao direito adquirido, discorre acerca do conflito intertemporal e entende que a lei nova pode retroagir, desde que tenha como limite o direito adquirido. É a chamada RETROATIVIDADE JUSTA
ALIMENTOS INDENIZATÓRIOS – Informativo 519 do STJ
Se a família for de baixa renda, haverá presunção de que a vítima contribuiria para a subsistência dos pais.
REsp 1.279.173-SP:
A pensão mensal indenizatória devida aos pais pela morte de filho menor deve ser fixada em valor equivalente a 2/3 do salário mínimo, dos 14 até os 25 anos de idade da vítima, reduzido, então, para 1/3 até a data em que o de cujus completaria 65 anos. (Direito Civil. Inf. 519 STJ, Terceira Turma).
Para inclusão do 13º salário no valor da pensão indenizatória, é necessária a comprovação de que a vítima exercia atividade laboral na época em que sofreu o dano-morte. (Direito Civil. Inf. 519 STJ, Terceira Turma).
HELOM NUNES 