HELOM NUNES

Na última semana, o Ministro Celso de Melo, ao analisar o Inquérito n. 4831/DF, utilizou a expressão “fishing expeditions”.  O que é isso?

Philipe Benoni Melo e Silva [1] afirma que fishing expedition é a situação em que são lançadas as redes da investigação com a esperança de ‘pescar’ qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação.

É uma investigação prévia, ampla e genérica (devassa) para buscar evidências sobre a prática de futuros crimes, que ainda sequer são conhecidos.

Em grossas linhas, imagine que alguém deseja perseguir um terceiro, Escolhido o investigado, inicia-se a investigação para encontrar algo errado. Daí, utliza-se das “regras” do jogo e das espetacularização.

Segundo o Manual de Cooperação Internacional do Ministério da Justiça e Segurança Pública, a “fishing expedition” é expressão utilizada internacionalmente no âmbito da cooperação jurídica para indicar que o pedido formulado foi extremamente genérico e não individualizou suficientemente o que se pretende obter no exterior.

Um exemplo citado no Manual citado sobre “fishing expedition” ocorre no pedido de auxílio jurídico em que o Estado requerente solicita o bloqueio de todo e qualquer valor encontrado em nome da pessoa investigada, ou quando se requer a quebra do sigilo bancário de todas as contas eventualmente encontradas em nome de uma determinada empresa, sem fornecer maiores especificações sobre as diligências solicitadas.

De fato, os Estados não costumam enxergar com bons olhos essas solicitações elaboradas abertamente, caracterizando “fishing expedition”, pois como o próprio nome indica, pode haver entendimento de que o Estado requerente não envidou esforços suficientes para delimitar o conteúdo do pedido e está jogando a rede para ver o que consegue encontrar no exterior, além de estar transferindo parcela da investigação criminal para o Estado requerido, pois é este que terá que se esforçar para encontrar eventuais bem ou valores.

No Brasil, tal comportamento pode ser verificado em mandados de busca e apreensão coletivos [2], interceptação telefônica por longo prazo sem objeto certo, acesso a dados de celulares sem autorização judicial (whatasapp, redes sociais etc.)

Além dos exemplos citados é possível verificar o perigo do “fishing expeditions” nos crimes permanente, quando a violação do domicílio ocorre sem qualquer fundada suspeita(indício) para encontrar eventual prática do crime (expressão popular: “se procurar,  acha”; “Na favela, há crime”; “Não tenho provas, mas estou convicto).

Em reação a tais condutas, é importante verificar a tese fixada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 603.616: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados“

Isso é aceito no Brasil?

Segundo o Ministro Celso de Melo, o sistema jurídico, além de amparar o princípio constitucional da intimidade pessoal, repele atividades probatórias que caracterizem verdadeiras e lesivas medidas de obtenção de prova que se traduzam em ilícitas investigações meramente especulativas ou randômicas, de caráter exploratório, também conhecidas como diligências de prospecção.

Segundo Alexandre Morais da Rosa, o “fishing expedition” é o aproveitamento dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. (Guia de Processo Penal, conforme a Teoria dos Jogos – Emais  Editora, 6ª edição, página 675).

Jurisprudência do STF e do STJ

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 106.566/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 137.828/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI já rejeitou a validade.

O Superior Tribunal de Justiça veda tal aplicação, conforme se depreende dos seguintes julgados: RHC 66.126/PR, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS; RHC 72.065/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA; RHC 96.585/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER.

Referências para aprofundamento:

[1] PHILIPE BENONI MELO E SILVA, “Fishing Expedition: A Pesca Predatória por Provas por parte dos Órgãos de Investigação”, “in” Empório do Direito, 2017;

[2] AURY LOPES JR. e ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, “A Ilegalidade de Fishing Expedition via Mandados Genéricos em Favelas”, “in” Consultor Jurídico, 2017;

[3] VIVIANI GHIZONI DA SILVA, PHILIPE BENONI MELO E SILVA e ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, “Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e na Apreensão: Um Dilema Oculto do Processo Penal”, 2019, EM/EMais Editora.

[4] Manual de Cooperação Internacional. Matéria Penal e Recuperação de Ativos. Disponível em https://www.justica.gov.br/sua-protecao/lavagem-de-dinheiro/institucional-2/publicacoes/arquivos/manual-penal-online-final.pdf Acesso 10 Mai 2020.

 QUESTÕES – PRISÕES

1. Durante escuta telefônica devidamente deferida para investigar organização criminosa destinada ao contrabando de armas, policiais obtiveram a informação de que Marcelo receberia, naquele dia, grande quantidade de armamento, que seria depois repassada a Daniel, chefe de sua facção.

Diante dessa informação, os policiais se dirigiram até o local combinado. Após informarem o fato à autoridade policial, que o comunicou ao juízo competente, eles acompanharam o recebimento do armamento por Marcelo, optando por não o prender naquele momento, pois aguardariam que ele se encontrasse com o chefe da sua organização para, então, prendê-los. De posse do armamento, Marcelo se dirigiu ao encontro de Daniel e lhe repassou as armas contrabandeadas, quando, então, ambos foram surpreendidos e presos em flagrante pelos policiais que monitoravam a operação.

Encaminhados para a Delegacia, os presos entraram em contato com um advogado para esclarecimentos sobre a validade das prisões ocorridas.

Com base nos fatos acima narrados, o advogado deverá esclarecer aos seus clientes que a prisão em flagrante efetuada pelos policiais foi

A) ilegal, por se tratar de flagrante esperado.

B) legal, restando configurado o flagrante preparado.

C) legal, tratando-se de flagrante retardado.

D) ilegal, pois a conduta dos policiais dependeria de prévia autorização judicial.

2. Após ser instaurado inquérito policial para apurar a prática de um crime de lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor (Art. 303 da Lei nº 9.503/97 – pena: detenção de seis meses a dois anos), foi identificado que o autor dos fatos seria Carlos, que, em sua Folha de Antecedentes Criminais, possuía três anotações referentes a condenações, com trânsito em julgado, pela prática da mesma infração penal, todas aptas a configurar reincidência quando da prática do delito ora investigado.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, foi oferecida denúncia em face de Carlos pelo crime antes investigado; diante da reincidência específica do denunciado civilmente identificado, foi requerida a decretação da prisão preventiva. Recebidos os autos, o juiz competente decretou a prisão preventiva, reiterando a reincidência de Carlos e destacando que essa circunstância faria com que todos os requisitos legais estivessem preenchidos. Ao ser intimado da decisão, o(a) advogado(a) de Carlos deverá requerer

A) a liberdade provisória dele, ainda que com aplicação das medidas cautelares alternativas.

B) o relaxamento da prisão dele, tendo em vista que a prisão, em que pese ser legal, é desnecessária.

C) a revogação da prisão dele, tendo em vista que, em que pese ser legal, é desnecessária.

D) o relaxamento da prisão dele, pois ela é ilegal.

3. Durante as investigações de um crime de associação criminosa (Art. 288 do CP), a autoridade policial representa pela decretação da prisão temporária do indiciado Jorge, tendo em vista que a medida seria imprescindível para a continuidade das investigações. Os autos são encaminhados ao Ministério Público, que se manifesta favoravelmente à representação da autoridade policial, mas deixa de requerer expressamente, por conta própria, a decretação da prisão temporária. Por sua vez, o magistrado, ao receber o procedimento, decretou a prisão temporária pelo prazo de 10 dias, ressaltando que a lei admite a prorrogação do prazo de 05 dias por igual período. Fez o magistrado constar, ainda, que Jorge não poderia permanecer acautelado junto com outros detentos que estavam presos em razão de preventivas decretadas.

Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Jorge, ao ser constituído, deverá alegar que

A) o prazo fixado para a prisão temporária de Jorge é ilegal.

B) a decisão do magistrado de determinar que Jorge ficasse separado dos demais detentos é ilegal.

C) a prisão temporária decretada é ilegal, tendo em vista que a associação criminosa não está prevista no rol dos crimes hediondos e nem naquele que admite a decretação dessa espécie de prisão.

D) a decretação da prisão foi ilegal, pelo fato de ter sido decretada de ofício, já que não houve requerimento do Ministério Público.

4. José Augusto foi preso em flagrante delito pela suposta prática do crime de receptação (Art. 180 do Código Penal – pena: 01 a 04 anos de reclusão e multa). Em que pese seja tecnicamente primário e de bons antecedentes e seja civilmente identificado, possui, em sua Folha de Antecedentes Criminais, duas anotações pela prática de crimes patrimoniais, sem que essas ações tenham resultados definitivos. Neste caso, de acordo com as previsões expressas do Código de Processo Penal, assinale a afirmativa correta.

a) Estão preenchidos os requisitos para decretação da prisão preventiva, pois as ações penais em curso demonstram a existência de risco para a ordem pública.

b) A autoridade policial não poderá arbitrar fiança neste caso, ficando tal medida de responsabilidade do magistrado.

c) Antes de decidir pela liberdade provisória ou conversão em preventiva, poderá a prisão em flagrante do acusado perdurar pelo prazo de 10 dias úteis, ou seja, até o oferecimento da denúncia.

d) O juiz não poderá converter a prisão em flagrante em preventiva, mas poderá aplicar as demais medidas cautelares.

Para começo de conversa, lembremos que a denúncia é o nome da petição inicial na qual o Ministério Público apresenta a acusação criminal contra uma pessoa. Caso seja apresentada por um advogado, o nome da petição será Queixa-Crime.

Então, denúncia/queixa não é aquilo que as pessoas fazem na delegacia? Não. Aquilo é uma notícia-crime, uma comunicação de um fato, o registro de uma ocorrência que será investigado pelo Estado.

Após as investigações, o que geralmente ocorre via inquérito policial, o Ministério Público, nos casos de ação penal pública incondicionada, se encontrar indícios de autoria e prova da materialidade, oferecerá a famosa denúncia.

A denúncia/queixa é uma petição que exige formalidade. Assim, o artigo 41 do Código de Processo Penal exige:

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá (i) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, (ii) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, (iii) a classificação do crime e, (iv) quando necessário, o rol das testemunhas.

Encaminhada ao Judiciário, ela será analisada, podendo ser recebida ou rejeitada.

Note-se que o recebimento da denúncia não é o mero ato de protocolização da petição.

O recebimento da denúncia marca o início do processo penal. É um ato judicial em que:

a) É deflagrado o início do processo criminal

b) O indiciado/investigado vira réu.

c) Interrompe a contagem da prescrição (art. 117, I, do Código Penal).

Qual a natureza jurídica do recebimento da denúncia/queixa?

Para a doutrina majoritária, é uma decisão interlocutória simples. Assim, o juiz deve ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que não seja detalhada e profunda, sob o risco de antecipação do mérito.

Porém, para os tribunais superiores, ainda vigora, que o recebimento é um despacho, no qual, implicitamente os requisitos foram analisados. Decerto, seria desnecessária a fundamentação. Entretanto, SE LIGA!, nos processos em que há defesa preliminar (peça entre o oferecimento e recebimento da denúncia), o recebimento deverá ser fundamentado (STF – HC n. 84919)

Por curiosidade, registro que já foi aceito e considerado até mesmo recebimento tácito, no qual o juiz determinou de pronto, a citação do réu (STJ – AgRg no REsp 1172741, 25/10/2019).

Ocorre que o recebimento nem sempre acontecerá. A denúncia pode ser rejeitada. Isso acontece nas hipóteses do artigo 395 do Código de Processo Penal.

Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

A rejeição da denúncia pode ser parcial?

Sim, O juiz pode rejeitar a denúncia em relação a um dos acusados, ou em relação alguma das infrações. Há quem sustente a possibilidade de rejeição de uma qualificadora ou causa de aumento da pena.

Esclarecido o que é a denúncia, bem como a possibilidade de recebimento ou rejeição da denúncia, vamos falar dos recursos.

Recurso do recebimento da denúncia?

O recebimento da denúncia é um ato judicial irrecorrível. Assim, a única medida a ser adotada é o manejo de Habeas Corpus, como instrumento para tentar trancar o processo criminal.

Rejeição da denúncia

O recurso contra a rejeição da denúncia é cabível o recurso em sentido estrito.

OLHA SÓ! Se a rejeição da denúncia for em um processo que tramita no Juizado Especial Criminal será a apelação (art. 82 da Lei n. 9.099/95).

Observe também que os prazos são diferentes, uma vez que, o prazo do RESE é de 5 dias (art. 586 do CPP) e o prazo da apelação no JECRIM é de 10 dias (art. 82, §1º, da Lei n. 9.099/95).

SE LIGA! Recurso contra a rejeição da denúncia/queixa?

Regra: Rese (5 dias).

JECRIM: Apelação (10 dias).

Tal assunto já foi cobrado no Exame da OAB. Confira:

Scott procurou um advogado, pois tinha a intenção de ingressar com queixa-crime contra dois vizinhos que vinham lhe injuriando constantemente. Narrados os fatos e conferida procuração com poderes especiais, o patrono da vítima ingressou com a ação penal no Juizado Especial Criminal, órgão efetivamente competente, contudo o magistrado rejeitou a queixa apresentada. Dessa decisão do magistrado caberá:

A) Recurso em sentido estrito, no prazo de 05 dias.

B) Apelação, no prazo de 05 dias.

C) Recurso em sentido estrito, no prazo de 02 dias.

D) Apelação, no prazo de 10 dias

Agora, é possível em alguma situação inexistir recurso até mesmo para a rejeição da denúncia?

SIM. A rejeição da denúncia em processos que tramitam em tribunais é irrecorrível, conforme o procedimento previsto na Lei n. 8038/90.

Daí, a única medida possível seria a interposição de recurso especial ou recurso extraordinário, mas nestes casos as violações à norma infraconstitucional ou à Constituição deveriam ser devidamente demonstradas.

Superadas as questões recursais, a última questão se refere ao efeito do julgamento do recurso contra a rejeição da denúncia/queixa.

Presta atenção nisso, o julgamento da apreciação do fato (error in judicando, análise material) e provimento do recurso implica no próprio recebimento da denúncia. Isso mesmo, o processo tramita no primeiro grau, mas o provimento do recurso será considerado como recebimento da denúncia. Veja a Súmula n. 709 do STF: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

Lado outro, se o recurso interposto contra a rejeição da denúncia for fundamentado apenas em uma nulidade processual (error in procedendo), o provimento do recurso não será considerado como recebimento da denúncia, pois neste caso, o tribunal remeterá o processo ao juízo de primeiro grau para que promova nova análise recebendo ou rejeitando a denúncia.

Por tal importância, ainda que o denunciado não seja sequer réu no processo, ele deve ser intimado para, querendo, contra-arrazoar o recurso interposto pela acusação, na tentativa de evitar o início do processo, sob pena de nulidade absoluta.

Caso ele não seja intimado, a nomeação de defensor dativo supre tal nulidade? NÃO. O denunciado deve ser intimado, sendo que a nomeação de defensor não supre eventual nulidade. Confira o enunciado do STF n. 707: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

Este tema já foi cobrado em certames públicos. Confira:

Vitor foi denunciado pela prática de um crime de peculato. O magistrado, quando da análise da inicial acusatória, decide rejeitar a denúncia em razão de ausência de justa causa. O Ministério Público apresentou recurso em sentido estrito, sendo os autos encaminhados ao Tribunal, de imediato, para decisão. Todavia, Vitor, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, toma conhecimento da existência do recurso ministerial, razão pela qual procura seu advogado e demonstra preocupação com a revisão da decisão do juiz de primeira instância.

Considerando as informações narradas, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o advogado de Vitor deverá esclarecer que

A) o Tribunal não poderá conhecer do recurso apresentado, tendo em vista que a decisão de rejeição da denúncia é irrecorrível.

B) o Tribunal não poderá conhecer do recurso apresentado, pois caberia recurso de apelação, e não recurso em sentido estrito.

C) ele deveria ter sido intimado para apresentar contrarrazões, apesar de ainda não figurar como réu, mas tão só como denunciado.

D) caso o Tribunal dê provimento ao recurso, os autos serão encaminhados para o juízo de primeira instância para nova decisão sobre recebimento ou não da denúncia.

JOGO RÁPIDO: PERGUNTE E RESPONDA AS SEGUINTES QUESTÕES:

a) O que é denúncia?

b) O ato judicial precisa ser fundamentado?

c) Cabe recurso do recebimento da denúncia?d) Quais recursos contra a rejeição?

d) Em caso de recurso contra rejeição da denúncia, o denunciado precisa ser intimado?

e) Caso o recurso contra a rejeição seja acolhido, quando será considerado o recebimento da denúncia?

Se possível, amanhã e daqui a uma semana, faça as mesmas perguntas sem ler o texto. Isso vai fortalecer sua memória e fixará o conhecimento adquirido.

Revisar é uma forma fundamental no estudar!

GABARITO DAS QUESTÕES: 01) D; 02) C.