INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO AFASTAM O TRÁFICO PRIVILEGIADO?
Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.3434/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Como se vê, há uma causa de diminuição de pena (3ª fase da dosimetria da pena) para aqueles condenados por tráfico de drogas, desde que: a) sejam primários; b) possuam bons antecedentes; c) não se dediquem a atividades criminosas; e d) não integrem organização criminosa.
Importante lembrar que para ter direito à causa de diminuição de pena, os 4 (quatro) requisitos citados anteriormente devem estar presentes. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS).
De mais a mais, importante lembrar que tal crime não pode ser equiparado aos crimes hediondos, conforme já discutimos em post anterior (STF – HC n. 118.533).
Agora, surge a pergunta: Inquéritos policiais e processos criminais em andamento afastam o tráfico privilegiado?
Inicialmente, lembremos que inquéritos e processos em andamento não podem influenciar na pena-base (STJ: Súmula n. 444).
Quanto ao artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, os tribunais superiores chegaram a compreender que processos em andamento poderiam ser utilizados como impeditivo da configuração do tráfico privilegiado:
In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. (…). STF. 1ª Turma. HC 108135, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/06/2012.
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (STJ EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017 – Informativo 596).
Ocorre que nos últimos anos, tal entendimento foi superado de forma que atualmente INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM DE FUNDAMENTO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO.
No Supremo Tribunal Federal, as 02 (duas) Turmas assim se manifestam:
STF – AG.REG. NO HABEAS CORPUS 175.466/SP – RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA – 2ª Turma– EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
STF, HC 199.309, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 24.05.2021: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.
Recentemente, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgado que teve atuação digna de aplausos da Defensoria Pública do Estado do Amazonas, alterou o entendimento:
STJ – AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1852098 – AM – RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ – Data de Julgamento: 22/06/2021 – EMENTA – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO EM CURSO E CONDENAÇÃO SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Agravo regimental não provido.
SE LIGA!
INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO NÃO IMPEDEM O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06).
DOM: A reflexão e o debate precisam ser maiores que a revolta.
O crime tem sua história. A criminalidade é um sistema que envolve vários personagens, estruturas e organizações – família, facções, Estado (seja pela ausência na periferia, seja pela corrupção nas instituições), usuários, líderes e soldados do tráfico.
A série “DOM” é dramática, revoltante e assustadora.
No entanto, não há como desmentir e fugir da realidade. É inadiável enfrentar o problema brutal das drogas e criminalidade.
Para tanto, é preciso compreender como a droga e o crime entram e são alimentados na vida das pessoas, bem como o papel sujo desempenhado por muitos agentes do Estado que muitas vezes acorrentam e aprisionam pessoas no crime. Teimar, tapar os olhos todos os dias e fingir que não acontece só piora a realidade.
Drogas, crimes e política criminal é um debate sério que não se resolve com armas, distintivos e hashtags ou frases prontas.
Quanto mais postergado, mais danos a sociedade sofrerá.
Que o espanto e a revolta que sentimos ao assistir “DOM” promova reflexão, novo posicionamento e novas atitudes
É duro admitir: Tem muito “cidadão de bem” lucrando com o tráfico mais que os próprios traficantes.
Por fim, quanto às drogas, um recado: Não há força maior que a correnteza do vício. A adrenalina é uma ilusão que só leva a um destino: O fundo do mar (a morte).
Obs.: Tirem crianças, adolescentes e pessoas sensíveis da sala, pois as cenas são fortes, muitas fortes. Pessoas que já tiveram problemas com drogas devem refletir se devem assistir, ainda que a série confronte a ilusão que é o mundo das drogas e da vida “fácil”.
A detração influencia na fixação do regime inicial ainda que não estejam preenchidos os requisitos para progressão de regime?
Nos exatos termos do art. 42 do Código Penal, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
OLHA SÓ! As hipóteses para fins de detração do artigo 42 do Código Penal não são taxativos. Desse modo, possível considerar o período de recolhimento domiciliar, aplicado simultaneamente a monitoração eletrônica, para fiscalização de seu cumprimento, deve ser objeto de detração penal” (STJ – HC 455.097/PR, j. 14/04/2021).
EFEITOS DA DETRAÇÃO NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
CPP – Art. 387, § 2o : O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
A detração influencia na fixação do regime inicial ainda que não estejam preenchidos os requisitos para progressão de regime?
SIM. Não deve ser confundido os institutos da progressão de regime e efeitos da detração. O regime inicial será fixado a partir do abatimento do tempo da prisão provisória da pena fixada, podendo ser, menos gravoso independente do requisito temporal, uma vez que não se trata de progressão, mas de detração (Guilheme Nucci).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência copiosa neste aspecto:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. NÃO ALTERAÇÃO DO PATAMAR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 2º, CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O § 2.º do art. 387 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, revelado na execução penal, eis que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII – Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, tendo em vista a detração no caso concreto. Notabiliza-se que o mencionado artigo não evidencia progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais. 2. No caso concreto, por ocasião da fixação do regime semiaberto, a pena já se encontrava no menor patamar (inferior a quatro anos), daí porque não há como alterar o regime de cumprimento mesmo se considerado o tempo de prisão cautelar. 3. Agravo regimental improvido – STJ – AGRG NO RESP 1712722 / SP 2017/0311420-5 – Data do Julgamento:27/02/2018 – Data da Publicação:08/03/2018 – SEXTA TURMA – Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
A previsão inserida no § 2º do art. 387 do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração” (STJ. AgRg no REsp 1756250, julgado em 13/11/2018. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca).
O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado (STJ. HC 408.596, julgado em 19/6/2018. Relator: Min. Nefi Cordeiro).
SE LIGA! O tempo da prisão provisória deve ser descontado da pena aplicada na sentença. Como consequência, o regime inicial deverá ser fixado tendo como parâmetro o saldo da pena restante, ainda que os requisitos subjetivos e objetivos da progressão de regime não estejam preenchidos.
O PAGAMENTO DA VANTAGEM INDEVIDA É INDISPENSÁVEL PARA CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CP)?
O crime de corrupção passiva consiste em “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.” – Art. 317 do Código Penal
Assim, três são 3 (três) núcleos/condutas do tipo penal: (i) Solicitar; (ii) Receber (iii) Aceitar promessa.
Vale dizer que a corrupção passiva é um crime formal. Decerto, nas figuras “solicitar” e “aceitar promessa”, o tipo penal se consuma com a conduta, ainda que a vantagem não seja recebida. Isso porque, o crime formal é aquele em que há previsão de resultado, mas não se exige sua ocorrência para que o crime esteja consumado. E se a vantagem indevida for paga? Isso será mero exaurimento do crime.
Dessa forma, o pagamento da vantagem indevida nas figuras “solicitar” e “aceitar promessa” não é necessário para configuração, nem que o particular aceite a proposta. Basta a solicitação ou aceitação da vantagem pelo funcionário público. A propósito, se o agente pratica ou retarda ato infringindo dever funcional em decorrência da vantagem ou promessa, incidirá causa de aumento de 1/3 (terço), nos termos do artigo 317, §1º, do Código Penal.
O Presidente da República pode determinar instauração de Inquérito Policial ou o indiciamento de alguém?
A Constituição Federal, dispõe que a apuração de infrações penais e o desempenho das funções de polícia judiciária competem à Polícia Federal e às Polícias Civis.
Nessa vereda, qualquer ato atribuído à autoridade policial que venha a ser praticado por outro agente estatal diverso do delegado de polícia configura, em tese, crimes de usurpação de função pública e abuso de autoridade, dependendo do ato praticado.
Não há na legislação norma que permita a conclusão de que a autoridade policial possa ser qualquer outro agente estatal além do delegado de polícia. Ao contrário, cabe privativamente ao delegado de polícia indicar os indícios de autoria, materialidade e demais elementos circunstanciais no inquérito policial (art. 2º, §1º, da Lei 12.830/2013).
Na persecução penal, o indiciamento é ato administrativo, de competência privativa da autoridade policial, por meio de análise técnico-jurídica do fato delituoso. Vale lembrar que o indiciamento de alguém, por suposta prática delituosa, somente se justificará, se e quando houver indícios mínimos, que, apoiados em base empírica idônea, possibilitem atribuir-se ao mero suspeito a autoria do fato criminoso. Isso porque, é inquestionável que o ato de indiciamento, embora não pressupondo a necessária existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato delituoso, há de resultar, para legitimar-se, de um mínimo probatório que torne possível reconhecer que determinada pessoa teria praticado o ilícito penal, pois externamente, indica à sociedade o provável sujeito ativo do crime.
Entre as funções privativas do delegado de polícia está o indiciamento, a ser realizado através de ato fundamentado, “mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias” (art. 2º, § 6º).
Os tribunais superiores possuem entendimento firmes no sentido de que o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, razão pela qual não pode ser a ele requisitado
STF – HC 115.015, Min. Rel.. Teori Zavascki, j. em 27/08/2013 – Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa.
STJ – STJ. RHC 47.984, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/11/2014 – É por meio do indiciamento que a autoridade policial aponta determinada pessoa como a autora do ilícito em apuração. Por se tratar de medida ínsita à fase investigatória, por meio da qual o Delegado de Polícia externa o seu convencimento sobre a autoria dos fatos apurados, não se admite que seja requerida ou determinada pelo magistrado, já que tal procedimento obrigaria o presidente do inquérito à conclusão de que determinado indivíduo seria o responsável pela prática criminosa, em nítida violação ao sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Há alguma peculiaridade em relação ao indiciamento de membros do Congresso Nacional?
Senadores da República e Deputados Federais podem ser indiciados. No entanto, a autoridade policial não pode indiciar parlamentares sem prévia autorização do ministro-relator do inquérito, ficando a abertura do próprio procedimento investigatório (inquérito penal originário) condicionada à autorização do Relator. Nos casos de competência originária dos Tribunais, a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo titular da ação (STF – QO no Inq. 2.411).
SE LIGA!
O Presidente da República NÃO pode determinar instauração de Inquérito Policial ou o indiciamento de alguém, pois a instauração e presidência de inquérito policial, bem como indiciamento são atos privativos do Delegado de Polícia. Quanto os membros do Congresso Nacional, o indiciamento somente poderá ser feito após prévia autorização do Supremo Tribunal Federal (Ministro-relator).
A diferença mínima de idade entre adotante e adotado (16 anos) é uma exigência absoluta?
O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8069/90 informa duas regras sobre idade para adoção.
1. A idade mínima do adotante é de 18 (dezoito) anos, independente do estado civil. (caput)
2. A diferença etária mínima de 16 (dezesseis) anos entre adotante e adotado. (parágrafo 3º).
O objetivo dos requisitos relacionados à idade mínima e diferença de idade entre adotante e adotado é evitar confusão de papéis ou a imaturidade emocional indispensável para a criação e educação de um ser humano e o cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. Assim, busca-se reproduzir – tanto quanto possível – os contornos da família biológica padrão, de forma a evitar que a adoção camuflasse motivos escusos, onde a demonstração de amor paternal para com o adotando mascarasse/escondesse interesse impróprio. Contudo, registre-se que nos casos de adoção bilateral, basta que um dos adotantes preencha os requisitos de idade mínima e diferença de idade.
Esclarecida a regra, surge uma questão surge: A diferença de idade entre adotante e adotado é uma exigência absoluta?
NÃO. A diferença mínima de idade de 16 (dezesseis) anos pode ser flexibilizada. Isso porque, à luz do princípio da socioafetividade, a adoção é sempre regida pela premissa do amor.
Dessa forma, incumbe ao magistrado estudar as particularidades de cada caso concreto a fim de apreciar se a idade entre as partes realiza a proteção do adotando, sendo o limite mínimo legal um norte a ser seguido, mas que permite interpretações à luz do princípio da socioafetividade, nem sempre atrelado às diferenças de idade entre os interessados no processo de adoção. STJ – REsp 1.785.754-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 08/10/2019, DJe 11/10/2019 (Informativo n. 658).
Outra situação que permite superar a exigência mínima de 16 (dezesseis) anos de diferença de idade entre adotante e adotado ocorre quando se constata que a adoção visa apenas formalizar situação fática estabelecida de forma pública, contínua, estável, concreta e duradoura.
O Superior Tribunal de Justiça afastou a exigência da diferença mínima de idade entre adotante e adotado em um cenário em que o adotante já era casado há vários anos com a mãe do adotado e tinha, inclusive, 02 (dois fihos), os quais possuíam com o adotado, efetiva relação de afeto já consolidada no tempo. Como se vê, a relação de afeito já vivida somada ao fato de ser guarda unilateral afastou a exigência de diferença da idade entre adotante e adotado, pois a finalidade da norma (melhor interesse da criança) foi homenageado – STJ – informativo n. 701 – REsp 1.338.616-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 15/06/2021.
SE LIGA!
O Estatuto da Criança e Adolescente estabelece diferença mínima de idade de 16 anos entre adotante e adotado (Art. 42, §3º, do ECA).
Todavia, tal regra pode ser mitigada, quando ponderada com os interesses envolvidos favorecerem o melhor interesse do adotado, bem como a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
É possível reconhecer união estável no procedimento do inventário?
O companheiro sobrevivente é herdeiro do falecido. Aliás, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1790, de modo que o tratamento ao companheiro, para fins de vocação hereditária é equiparado ao do cônjuge, de forma que deve ser aplicado ao companheiro o artigo 1829 do Código Civil.
No julgamento do Recurso Extraordinário 878.694-MG foi firmada a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art. 1.829 do Código Civil”.
Todavia, como sabemos, a união estável é um arranjo familiar informal em que, raramente, os companheiros procuram documentar a relação (até mesmo pelo próprio estilo informal da relação).
Assim, muitos companheiros sobreviventes, embora herdeiros, ficam a depender da comprovação da existência da união estável ao tempo da morte do autor da herança. Daí, caso haja divergência entre os herdeiros, é necessária a judicialização (ação de reconhecimento de união estável post mortem).
No entanto, nos termos do artigo 612 do Código de Processo Civil, o juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.
Como se percebe, o art. 612 do CPC visa a facilitação do deslinde do procedimento, prevendo, como regra geral, a agregação de todas as discussões relacionadas ao espólio em um único procedimento, excluindo-se apenas aquelas que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas. Decerto, quando a questão, por sua natureza, depender de um outro processo especial, ou se achar subordinada a fato somente pesquisável por meio de outras provas que não a documental, é que o magistrado do inventário poderá remeter os interessados para as vias ordinárias.
Assim, a união estável poderá ser reconhecida incidentalmente no procedimento do inventário, desde que já existam provas documentais.
Agora, uma outra questão deve ser observada. Imagine que a companheira sobrevivente queira reconhecer, além da união estável, o seu termo inicial. Explico: No regime da comunhão parcial de bens, a companheira, em concorrência com os descendentes do falecido, será meeira quanto aos bens comuns e herdeira quanto aos bens particulares. Assim, o reconhecimento do termo inicial da união estável é fundamental.
Porém, tal fato não impede o seu reconhecimento no procedimento do inventário. O reconhecimento da união estável no procedimento do inventário, ainda que exista prova documental, somente não será reconhecida no inventário, se o termo inicial for relevante para a partilha. Nessa situação, será necessária a propositura de ação específica a fim de que seja reconhecida a união estável com a fixação de termo inicial.
Agora, imagine que o casal viveu em união estável sob o regime da separação total? Perceba que neste caso o termo inicial é irrelevante, pois o companheiro sobrevivente será apenas herdeiro.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu: (i) a possibilidade de reconhecimento de união estável no procedimento inventário, desde que exista prova documental. De mais a mais, (ii) a impossibilidade de fixação do termo inicial não obsta tal reconhecimento na via do inventário, salvo se o início da união estável for relevante para fins de partilha (meação e herança). Confira:
STJ – RECURSO ESPECIAL Nº 1.685.935 – AM (2016/0262393-9): PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE ABERTURA DE INVENTÁRIO. RECONHECIMENTO INCIDENTAL DE UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. POSSIBILIDADE. NÃO FIXAÇÃO DE TERMO INICIAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. I. O reconhecimento de união estável em sede de inventário é possível quando esta puder ser comprovada por documentos incontestes juntados aos autos do processo. II. Em sede de inventário, a falta de determinação do marco inicial da União Estável só importa na anulação de seu reconhecimento se houver demonstração concreta de que a partilha será prejudicada pela indefinição da duração do relacionamento marital. III. Na inexistência de demonstração de prejuízo, mantem-se o reconhecimento. IV. Recurso especial conhecido e desprovido.
SE LIGA!
1 – Desde que exista prova documental, a união estável entre o falecido e a companheira sobrevivente pode ser reconhecida no procedimento inventário
2 – A impossibilidade de fixação do termo inicial da união estável não obsta tal reconhecimento na via do inventário, salvo se o início da união estável for relevante para fins de partilha (meação e herança).
BAMBU CHINÊS: É preciso entender que certas coisas levam tempo!
Você conhece a história do Bambu Chinês? É uma preciosa lição que nos faz entender: Certas coisas levam tempo.
A semente do bambu chinês, depois de plantada, demora aproximadamente cinco anos para ser percebida. Isso mesmo! Depois de plantada a semente do bambu chinês, não se vê nada por aproximadamente 5 anos – exceto um diminuto broto.
Todo o crescimento é subterrâneo; uma complexa estrutura de raiz, que se estende vertical e horizontalmente pela terra, está sendo construída. Então, ao final do 5º ano, o bambu chinês cresce até atingir a altura de 25 metros.
Na nossa vida, muitas questões pessoais e projetos profissionais, sonhos acadêmicos e aprovações guardam semelhança ao bambu chinês. Investimos tempo, esforço, dinheiro, energia, fazemos tudo o que podemos para alcançar resultado e, às vezes, não se vê nada por semanas, meses ou anos.
Porém, se tivermos paciência para continuar estudando, se submeter a ser escravo dos livros, persistir em uma jornada de poucos amigos, o quinto ano chegará; com ele virão mudanças, recompensas que sequer conseguimos imaginar.
Na minha trajetória de estudos e concursos, lembro que logo no início fui tentado aos cursos “retas finais”, às revisões intensivas e livros bem resumidos que criavam em mim a ilusão que eu teria um atalho para a aprovação desejada. Um tempo depois, percebi que essas preparações eram interessantes, importantes, mas não eram para mim. Minha realidade precisava de uma preparação extensiva, homeopática, tranquila. Eu passei a compreender que a “pressa pela aprovação” só ia gerar frustrações. Quem tem um Exame da OAB, um sonho de aprovação em concurso público precisa ter claro em mente que o estudo não é uma mágica.
O processo de aprendizagem precisa ser entendido como algo sério (dedicação, capricho e tempo).
Construir exige sacrifício, esforço. Fernando Pessoa, “Quem quer ser rei sem esforço, será servo eternamente”.
Quando perguntam como foi minha preparação para concursos, eu repondo: Eu estudava muito. Compreendi que o imediatismo produz frustrações, abala a autoestima e gera prejuízo ao bolso. As reprovações são golpes traumáticos e viver a estudar de forma a revisar o tempo todo gera um ciclo vicioso, sem consistência e profundidade, sem ganhos.
Daí, reconheci minhas debilidades, disciplinas com dificuldade e passei a fazer preparações extensivas. Isso mudou até mesmo minha esperança, pois eu comparava o mesmo assunto com a forma anterior que eu tinha estudado e já conseguia perceber que agora a qualidade no estudo geraria um novo resultado. Isso fazia renascer a esperança e tudo ficava mais leve até mesmo na preparação. A base sólida construída na nova maneira de estudar me deu todo o suporte para o êxito nos novos desafios.
É preciso entender que certas coisas exigem decisão, desejo, ousadia, para chegar às alturas (realização do sonho, aprovação) e, ao mesmo tempo, muita profundidade (esforço, disciplina, sacrifício e paciência) para nos mantermos firmes em nossa realidade, com os pés no chão.
Os outros podem até pensar que nada está acontecendo, mas sua preparação está se formando, longe dos olhares de todos e você chegará ao ideal planejado. Crescer é um processo, demanda tempo e paciência.
Não se preocupe tanto com o tamanho do seu “broto” e nem com o tempo que ele pode demorar para se desenvolver. Permita-se vivenciar a beleza do caminho e da jornada com alegria, com a certeza que o seu processo de crescimento está acontecendo. Quem entende que certas coisas levam tempo, não desiste de lançar com diligência e dedicação as sementes continuamente, pois sabe que o esfoço será bem recompensado. Persistamos!
É POSSÍVEL UTILIZAR DO ALVARÁ JUDICIAL QUANDO EXISTIREM BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS, ALÉM DE VALORES ?
A sucessão causa mortis (herança) é instrumentalizada pelo (i) procedimento de inventário e partilha, (ii) arrolamento sumário (quando todos os herdeiros são maiores e capazes) ou (iii) arrolamento comum (o patrimônio não supera 1000 (mil) salários mínimos).
Ocorre que a Lei n. 6.858/80 e seu regulamento ( Decreto n.85.845/91) permite que valores em conta bancária, saldo de salário e valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos via alvará judicial.
OLHA SÓ! O alvará judicial poderá ser utilizado para o saque e partilha dos valores, desde que o montante não ultrapasse 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional (OTN).
Obrigação do Tesouro Nacional (OTN): O que é? Qual o valor?
A Obrigação do Tesouro Nacional (OTN) foi um título da dívida pública que foi emitido no Brasil entre 1986 e 1989.
A OTN é índice referido pela legislação brasileira, como por exemplo, a Lei 6.858/80 que autoriza a expedição de alvarás judiciais para recebimento de valores de pessoas falecidas por seus herdeiros independentemente de inventário. O limite é de 500 OTNs.
A partir de junho de 2010, o valor de 50 OTNs (Critério adotado pelo STJ no REsp. 1.168.625/MG para definição de alçada judicial) constante do mês de referência de dezembro de 2000 foi de R$328,27, o qual deve ser corrigido pelo IPCA-E (IBGE) – BACEN.
Com base neste julgado, uma OTN em dezembro de 2000 foi avaliada em R$6,5654. Este valor deve ser corrigido pelo IPCA-E. Em abril/2021, 500 OTNs valiam R$ R$ 10.778,19.
Assim, via alvará judicial é possível partilhar herança quando os valores não ultrapassem 500 OTNs, desde que inexista outros bens móveis (art. 2º da Lei n. 6858/80), cabendo ao interessado indicar os herdeiros na petição inicial e os valores existentes nas contas do autor da herança. Caso algum herdeiro não esteja habilitado na previdência, por exemplo, ele deverá ser citado.
Agora, imagine o seguinte cenário. O falecido deixou pequena quantidade de valores (saldo do mês de salário) de aproximadamente R$ 2.000,00 e um automóvel ou uma motocicleta simples que não chega sequer ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Como se vê, embora exista um bem móvel, além dos valores em conta, o patrimônio deixado não supera o limite de 500 OTNs. Diante disso, seria possível instrumentalizar o alvará judicial ou necessariamente deveria ser feito o inventário (procedimento mais formal e demorado)?
A dicção legislativa impede a utilização do alvará judicial. No entanto, o procedimento alvará judicial é um procedimento de jurisdição voluntária. Assim, o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna (art. 723, parágrafo único). Dessa forma, em apreço à facilitação dos procedimentos, desburocratização do acesso à justiça, facilitação de efetivação do direito fundamental à herança, seria possível utilizar de alvará judicial para efetivação da sucessão hereditária, ainda que existam bens móveis e imóveis, desde que o valor patrimonial total não supere o limite de 500 OTNs.
A doutrina aceita tal raciocínio. Nesse sentido, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald afirmam:
“Em nosso entendimento, porém, considerando que os procedimentos de jurisdição voluntária, admitem o julgamento com o uso da equidade, sem a legalidade estrita (CPC, art. 723, Parágrafo Único), vislumbramos a possibilidade de concessão de alvará mesmo quando existem outros bens a serem partilhados (como um automóvel ou mesmo ações de uma empresa), dês que respeitado o limite pecuniário estabelecido no antes referido Diploma Legal.” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Sucessões, 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2021, vol. 7, p. 715)
Portanto, é possível, como forma de facilitação dos procedimentos em apreço à efetivação do direito fundamental à herança, a sucessão hereditária de bens móveis e imóveis via alvará judicial, desde que o valor do patrimônio total não ultrapasse o teto previsto em lei: 500 OTNs. Observação: O Imposto sobre Transmissão de Causas Mortis (ITCMD) geralmente não incide em valores herdados até o limite do alvará judicial. Por exemplo, no Amazonas, há isenção do ITCMD para imóvel, rural ou urbano, cujo valor não ultrapasse R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o(s) beneficiado(s) não possua(m) outro imóvel; roupa e utensílio agrícola de uso manual, bem como móvel e aparelho de uso doméstico que guarneçam as residências familiares – Art. 118, III, da Lei Complementar n. 19/97. Como o valor transmitido via alvará judicial é muito inferior ao valor isento, não haverá tributação, nem interesse da Fazenda Pública Estadual.
É possível renunciar a condição de herdeiro em razão ser cônjuge/companheiro sobrevivente em eventual futura herança?
De início, é importante notar que o artigo 426 do Código Civil veda a negociação de herança de pessoa viva (conhecido como pacto corvina, pacto sucessório): “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”.
A proibição tem com fundamento impedir uma das características essências da declaração de última vontade (testamento): A revogabilidade. Caso fosse possível a negociação da herança ainda em viva, o contratante não poderia revogar unilateralmente.
Outro argumento está relacionado à questão moral. Com a proibição, evita-se gerar expectativa pela morte do autor da herança.
O Superior Tribunal de Justiça já confirmou tal impossibilidade:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCESSO DE INVENTÁRIO. TRANSAÇÃO SOBRE HERANÇA FUTURA. NULIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.: (…) 2. Acórdão recorrido que manteve a nulidade de cessão de direitos hereditários em que os cessionários dispuseram de direitos a serem futuramente herdados, expondo motivadamente as razões pelas quais entendeu que o negócio jurídico em questão não dizia respeito a adiantamento de legítima, e sim de vedada transação envolvendo herança de pessoa viva. 4. Embora se admita a cessão de direitos hereditários, esta pressupõe a condição de herdeiro para que possa ser efetivada. A disposição de herança, seja sob a forma de cessão dos direitos hereditários ou de renúncia, pressupõe a abertura da sucessão, sendo vedada a transação sobre herança de pessoa viva. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1341825 / SC AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2012/0184431-5 – Ministro RAUL ARAÚJO – 4ª Turma – DJe 10/02/2017) – sem grifos no original.
Superada a compreensão acerca da impossibilidade de contrato tendo como objeto a herança de pessoa viva, passa-se ao exame a voo de pássaro dos reflexos do regime de bens na sucessão.
Quanto a tema, em primeiro lugar, o regime de bens só é relevante quando o parceiro afetivo sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. Neste cenário, nas pegadas do artigo 1829, I, do CC, o cônjuge/companheiro sobrevivente concorre com os descendentes (regra). As exceções estão quanto ao regime da comunhão universal de bens (salvo nos bens particulares – art. 1.667 do CC); separação obrigatória (art. 1641 do CC). Por derradeiro, no regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge/companheiro sobrevivente será herdeiros, mas tão somente em relação aos bens particulares do falecido.
Afora as exceções, no regime da separação convencional de bens (ar.t 1687 do CC), ocorre um paradoxo: O cônjuge sobrevivente não é meeiro, pois não há comunicabilidade de bens, mas é herdeiro. Tal entendimento já foi confirmado pelo STJ (AgRg no A Resp. 187.515; AgInt no REsp. 1.354.742). Isso mesmo, em flagrante violação à autonomia, pessoas que decidem não comunicar bens durante o casamento, são herdeiras uma da outra, em caso de sobrevivência e concorrência com os descendentes.
Daí, voltemos à questão: É possível renunciar a condição de herdeiro em razão ser cônjuge/companheiro sobrevivente?
A tendência inicial é negar tal possibilidade, uma vez que não há vedação de contrato sobre a herança viva (pois isso somente é possível após a abertura da sucessão pelos motivos acima declinados). De mais a mais, a lei afirma que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, salvo as exceções.
Todavia, a doutrina debate o assunto.
Mário Luiz Delgado e Jânio Urbano Marinho Júnior defendem uma nova interpretação ao artigo 426 do Código Civil, afastando-se de uma leitura tradicional do dispositivo. Para eles, essa interpretação que vem sendo feita do artigo 426 tem levado à condenação absoluta da renúncia prévia, em pacto antenupcial ou contrato de convivência, de qualquer direito sucessório por parte de cônjuges ou companheiros.
Na mesma toada, Rolf Madaleno também defende que cônjuges e conviventes renunciem ao direito concorrencial previsto no art. 1.829 do Código Civil:
“Cônjuges e conviventes podem livremente projetar para o futuro a renúncia de um regime de comunicação de bens, tal qual podem projetar para o futuro a renúncia expressa ao direito concorrencial dos incisos I e II, do artigo 1.829 do Código Civil brasileiro, sempre que concorram na herança com descendentes ou ascendentes do consorte falecido. A renúncia de direitos hereditários futuros não só não afronta o artigo 426 do Código Civil (pacta corvina), como diz notório respeito a um mero benefício vidual, passível de plena e prévia abdicação, que, obviamente, em contratos sinalagmáticos precisa ser reciprocamente externada pelo casal, constando como um dos capítulos do pacto antenupcial ou do contrato de convivência, condicionado ao evento futuro da morte de um dos parceiros e da subsistência do relacionamento afetivo por ocasião da morte de um dos consortes e sem precedente separação de fato ou de direito”.
Como se vê, malgrado exista proibição de negociação de herança de pessoa viva, é preciso fazer, em respeito à autonomia, uma leitura de forma a permitir que o cônjuge sobrevivente que era casado sob o regime da separação total de bens, mesmo sendo herdeiro em concorrência aos descendentes do falecido possa renunciar (em contrato de convivência ou pacto antenupcial ou outro ato notarial, por exemplo), pois tal renúncia não impede a revogabilidade da disposição de ultima vontade do autor do herança, nem atenta a ordem moral, gerando expectativas pela morte do autor da herança. Por fim, uma nota: A renúncia da condição de herdeiro do cônjuge sobrevivente é chamada de pacto sucessório negativo, na medida em que o acordo de vontades entre cônjuges/companheiros elimina a pretensão de um ser herdeiro do outro.
em face da outra,
REFERÊNCIAS:
DELGADO, Mário Luiz; MARINHO JÚNIOR, Jânio Urbano. Posso renunciar à herança em pacto antenupcial? Revista IBDFAM – Famílias e Sucessões nº 31.
MADALENO, Rolf. Renúncia de herança no pacto antenupcial. Revista IBDFAM – Famílias e Sucessões nº 27.
HELOM NUNES 