O RACISMO SOCIAL E A IMPRESCRITIBILIDADE DA INJÚRIA RACIAL
A Constituição da República estabelece o repúdio ao racismo como um dos princípios nas relações internacionais – artigo 4º, VIII. Além disso, estabelece que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5º, XLII ). Como se vê, há repulsa constitucional e previsão de imprescritibilidade da prática do racismo.
Racismo é uma forma de pensamento, crença ou convicção que teoriza a respeito da existência de seres humanos divididos em ‘raças’, em face de suas características somáticas (físicas ou comportamentais), bem como conforme sua ascendência comum. A partir dessa separação de “raças”, apregoa-se a superioridade (hierarquia) de uns sobre outros, em atitude autenticamente preconceituosa e discriminatória.
Todavia, biologicamente, não se pode falar em diferença de “raças”, uma vez que segundo o Projeto Genoma, a humanidade é biologicamente una, por mais de 99,9% dos genes serem iguais entre todos os seres humanos [1]. Assim, não há que se falar em direntes “raças”. De mais a mais, há entre nós a igualdade constitucional (art. 5º, do caput).
Daí, para que em decorrência da unicidade biológica da raça humana não nos deparássemos com o crime impossível (absoluta impropriedade do objeto – artigo 17 do CP), o Supremo Tribunal Federal adotou o conceito de racismo social, diante de qualquer discriminação que inferiorize/desumanize determinados grupos relativamente a outros. Dessa forma, “raça” assume um significado sociológico, surgindo consequentemente, o RACISMO SOCIAL.
Como consequência do racismo social, passa a existir um fundamento racional para classificar algumas discriminações como racistas quando a discriminações/desumanizações contra grupos historicamente inferiorizados socialmente.
Superada o tratamento constitucional do tema e a análise do tema, é de se observar que a prática do racismo, norma de eficácia limitada, necessitava de lei para regulamentar. E foi justamente o que fez a Lei n. 7716/89 – a qual define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Nesse diapasão, reconheceu-se a imprescritibilidade do crime previsto no artigo 20 da sobredita lei: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”, tudo em obediência à determinação constitucional.
Ocorre que passados 8 anos, foi sancionada a Lei n. 9459/97, a qual alterou o diploma da lei de crime de racismo, bem como acrescentou o parágrafo terceiro no artigo 140 do Código Penal.
Diante do novo cenário legislativo, a doutrina passou a comparar os crimes do artigo 20 (crime de racismo) e do artigo 140, parágrafo terceiro (injúria racial).
Para a Doutrina, em síntese, o crime de racismo seria uma manifestação generalizada, enquanto que na injúria qualificada, a ofensa seria dirigida a pessoa determinada [2].
Todavia, se por um lado houve consenso que os crimes previstos na Lei n. 7716/89 eram imprescritíveis, discussão passou a existir sobre a prescritibilidade da injúria qualificada pela diferença da raça.
Para a primeira corrente, o crime observaria o prazo prescricional do Código Penal. Para outra corrente, o crime seria imprescritível, na medida em que a injúria racial não passava de uma faceta, uma espécie do gênero “prática de racismo”.
O que entendeu o Superior Tribunal de Justiça? No julgamento do AREsp 686.965/DF, o STJ decidiu que a injúria racial deve ser considerada imprescritível.
O que devemos extrair é que a violação dos direitos fundamentais de um indivíduo não atinge (interessa) apenas a ele; quando o direito fundamental de alguém é violado, toda a comunidade é atingida.
De mais a mais, o sistema jurídico seria incoerente se tratasse de forma diversa a prescritibilidade da ofensa generalizada (Artigo 20 da Lei n. 7716/89) e da ofensa individualizada (artigo 140, §3º do Código Penal).
Todavia, observe que esta não foi a ideia do legislador, uma vez que ambos os crimes, possuem inclusive, as mesmas penas. Aliás, a Constituição considerou imprescritível “a prática do racismo” e não determinado crime ou situação de racismo.
Daí, o acerto do STJ ao aplicar a imprescritibilidade também ao crime previsto no Código Penal.
Mais que nunca é necessário compreender que não há espaço para hierarquia entre povos, intolerâncias, opressão entre Estados. Se biologicamente, constitucionalmente há identidade entre os seres humanos, lembremos, a Bíblia Sagrada considera todos os seres humanos como imagem de Deus [3]. SOMOS TODOS IGUAIS!
Para facilitar, segue quadro comparativo
| INJÚRIA QUALIFICADA PELA RAÇA | RACISMO |
| Artigo 140, parágrafo 3º, do CP | Art. 20 da Lei n. 7716/89 |
| Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: |
Art. 20 – Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. |
| Pena – reclusão de um a três anos e multa | Pena – reclusão de um a três anos e multa |
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a vítima é individualizada |
manifestações preconceituosas proferidas de forma generalizadas (a todas as pessoas de uma raça qualquer) ou pela segregação racial |
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Ação Penal Pública condicionada à representação |
Ação Penal Pública incondicionada |
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AMBOS IMPRESCRITÍVEIS: STJ: AREsp 686.965/DF e Art. 5º, XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei – |
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Obs.: E se a discriminação não envolver grupos historicamente estigmatizados? Embora não seja racismo, as manifestações discriminatórias também violarão a Constituição, pois compreenderão discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, XLI),
ATUALIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL:
A prática de injuria racial, prevista no art. 140, § 3º, do Código Penal, traz em seu bojo o emprego de elementos associados aos que se definem como raça, cor, etnia, religião ou origem para se ofender ou insultar alguém. Em ambos os casos, há o emprego de elementos discriminatórios baseados na raça para a violação, o ataque, a supressão de direitos fundamentais do ofendido. Sendo assim, não se pode excluir o crime de injúria racial do mandado constitucional de criminalização previsto no art. 5º, XLII, restringir-lhe indevidamente a aplicabilidade. STF. Plenário. HC 154248/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/10/2021 (Info 1036).
A denominada injúria racial é mais um delito no cenário do racismo, sendo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1849696/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/06/2020
REFERÊNCIAS:
[1] http://genoma.ib.usp.br/sites/default/files/projeto-genoma-humano.pdf
[2] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Volume 2, 3ª edição. P. 185.
[3] E disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança – Bíblia Sagrada – Livro de Gênesis 1:26
Foi bom demaais!
Não são contos de aventura. A história que passo a apresentar é a simples realidade de um homem que muito nos ensinou,.
No dia 04 de abril de 1919, Dona Julia teve uma grande felicidade em sua vida; nascera seu segundo filho de um total de 07, a qual lhe deu o nome de Luiz Rodrigues da Silva. Um menino forte, saudável. Conta seu Luiz, que aos 05 anos de idade, já trabalhava nos seringais.
A vida deste homem passou por muitas fases.
Aos sete anos, um fato marcou a sua vida. Surpreendentemente, foi subtraído do leito familiar pelo seu Tio Feliciano, sem qualquer concordância por parte de sua mãe e foi levado para trabalhar na região do Japurá e com este tio, de caráter e atitudes fortes, como o próprio seu Luiz, o caracteriza, viveu até seus 20 anos, quando conseguiu sua liberdade.
Após sair do domínio de seu tio Feliciano, teve a oportunidade de aceitar a Jesus como seu Salvador, no decorrer de sua vida, foi convidado a trabalhar com o senhor Alfredo Alexandre de Menezes, o qual, mais tarde fora seu cunhado. O trabalho era desenvolvido em roças e outros serviços extremamente árduos. Não sendo um rapaz de festas nem outras diversões, em sua juventude, convivia sempre com uma ansiedade: reencontrar seus pais e familiares.
Mas a vida continuou. Aos 22 anos, conheceu uma jovem chamada, Macedônia, uma moça muito bonita, honrada, trabalhadora, com a qual, movido pela paixão, resolveram se casar. Segundo Luiz, Macedônia foi a primeira e única mulher de sua vida.
Desse matrimônio, surgiram os frutos, dos quais, começara com sua primeira filha, Esmaldina. Em seguida, uma verdadeira linhagem: Luiza, Cornélio (in memoriam), Mardoque, Éster (in memoriam), Noeme, Ruth, Isaque, Elizeu, Hamilton (in memoriam), Abrahão, Emeralda e Safira, totalizando 13 filhos.
Durante essa época, viveu em um local chamado “Costa do Paratari” no Rio Solimões. Luiz, sempre voltado para as atividades da juta, roça, seringa, e da castanha, em seguida, com muito trabalho e esforço, conseguiu comprar um terreno e começou a criar gados, ao passar dos tempos, comprou um barco, o qual, deu-lhe o nome de “Rodrigues”, surgindo com isso a oportunidade de viajar e conhecer os rios: Solimões e seus afluentes, rio negro, rio jaú, entre outros, transportando cargas para Manaus.
Mas, com o objetivo de dar melhores condições de vida para seus filhos e motivado por Macedônia, que sonhava em ver seus filhos estudando, Luiz abandonou tudo e aceitou o desafio de viver em Manaus, morando primeiramente em uma humilde casa no Bairro de São Francisco, em seguida comprou uma cada no Bairro da Glória, após uma grande enchente, sentiu a necessidade de mudar-se para a casa onde até hoje reside no Bairro de Petrópolis, onde terminou de criar seus filhos, ocupando-se nos serviços de feiras e mercados.
Os anos foram passando e os filhos foram se casando, com exceção de Ruth, a qual foi sem dúvida à escolhida de Deus para cumprir a missão de acompanhá-lo no seu dia-a-dia.
Como a vida não é feita só de alegrias, tivemos perdas irreparável. No ano de 1985 foi marcado por um grande choque: a perda de sua filha Ester. Em seguida, no ano de 1990, Macedônia, após passar por um período de muitas lutas contra enfermidades.
Todas essas angústias produziram em Luiz, um período de “altos e baixos”. Segundo o próprio Luiz, foi um tempo em que passou desorientado pela grande perda de sua companheira, e começou a pedir a direção de Deus para prosseguir com sua vida. Após esse acontecimento, através de um sonho Luiz percebeu o que estava por vir: O sonho o levara para sua cidade natal, Santo Antonio do Içá (município localizado no Alto Solimões, distante em via fluvial, aproximadamente 1200 km de Manaus).
E assim, um senhor, então de 79 anos rompeu as dificuldades e saiu a procura dos outros familiares, os quais havia deixado a 73 anos, sem nenhuma pista, o corajoso e aventureiro, partira em agosto de 1998 para o Município de Santo Antônio do Iça.
Chegando lá, para surpresa de todos, encontrou seus irmãos João e Virgínia e mais de 100 sobrinhos. Nessa viagem, Luiz descobriu que seu pai havia falecido aos 35 anos e sua mãe aos 64 anos de idade. Descobriu sua outra irmã “Olinda” a qual morava em Manaus.
Em 2002, perdeu o filho Cornélio. Além disso, submteu-se a duas cirurgias. No entanto, para essas adversidades, Luiz Rodrigues respondeu com resiliência e superação, ao tempo em que as pessoas reconheciam que de fato, ele era um homem abençoado.
Aos 96 anos e 10 meses, Luiz, encerra a sua carreira como patriarca de uma família de 13 filhos, 36 netos e 38 bisnetos. Foi membro da Igreja Evangélica Assembléia de Deus Tradicional, e se congregava no Bairro de São Francisco, bairro, onde sempre professou sua fé, transmitindo a todos, carinho, sinceridade, humildade, alegria e paz.
Rompeu quase um século, com a coragem e determinação constante, sendo a confiança em Deus e a memória singular, marcas em sua vida.
Nós: filhos, netos, bisnetos, sobrinhos, noras e genros; orgulhamos-nos, te admiramos e te amaremos para sempre.
Deus, graças te damos por termos convivido com Luiz Rodrigues da Silva
Resumimos toda essa vida e nossa relação com a frase inúmeras vezes dita pelo querido Luiz: “Foi bom demais!”
INSIGNIFICÂNCIA & ITER CRIMINIS com HARVEY SPECTER
Na conversa do vídeo, em um dos episódios da série Suits, Harvey Specter afirma sobre o “subtração de algumas pilhas de papel, sem danos reais”, além do “ineditismo de alguém ser condenado pela intenção”. Aproveitemos a cena para revisarmos dois institutos do Direito Penal.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Inicialmente, diante da “subtração de algumas folhas de papel” é o princípio da insignificância, introduzido no Direito Penal por Claus Roxin. Chamado de princípio da bagatela por KlausTiedmann, a insignificância busca auxiliar na interpretação, de forma a restringir o teor literal do tipo formando, conformando-o com condutas socialmente admissíveis, em decorrência de ínfimas lesões a bem juridicamente tutelados. Não deixa de ser um extrato da proporcionalidade, uma vez que se busca evitar o castigo quando o fato é manifestamente irrelevante.
Dessa forma, para o Direito Penal, a aplicação do princípio da insignificância afasta a TIPICIDADE, uma vez que materialmente não houve lesão relevante ao bem jurídico tutelado.
QUANDO SE APLICA O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
Em grossas linhas, jurisprudência tem aplicado a bagatela a qualquer crime, desde que compatível. Vale dizer, não há um regramento preciso sobre sua aplicação, mas tal compatibilidade é verificada nas decisões dos tribunais. Entrementes, algumas condições foram citadas pelo STF para pouso da insignificância. Vejamos: (a) Mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) grau reduzido de reprovabilidade da conduta e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Confira STF HC 122547; STJ HC 316077.
Em alguns crimes, a jurisprudência respondeu ser INCOMPATÍVEL a bagatela. Vejamos alguns exemplos em que NÃO SE APLICA A INSIGNIFICÂNCIA, conforme os tribunais superiores:
a) Crimes com emprego de violência ou ameaça (Informativos 439 e 441 do STJ);
b) Crime de moeda falsa (STJ. AgRg no AResp n. 360117, 6ª turma).
c) Crime de tráfico de drogas para o consumo. STJ 37094.
d) Crime de contrabando – STJ – EREsp 1230325/RS – 22/04/2015.
E NO CRIME DE DESCAMINHO?
Chamo a atenção do leitor sobre o entendimento dos tribunais superiores sobre a aplicação no crime de descaminho.
No STJ, a tipicidade da conduta somente era afastada se o valor dos tributos elididos não ultrapassassem a quantia de dez mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, sendo certo que a Portaria MF 75/2012, por não possuir força legal, não teria o condão de modificar o patamar para aplicação do princípio da insignificância.
O STF, por sua vez, passou a admitir o princípio da insignificância quando o tributo iludido for de valor inferior ao valor mínimo considerado pela União como referência para dispensar a execução fiscal (R$ 20.000,00 conforme o art. 20 da lei 10522/02 c.c. Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda – STF: HC 120.617/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
Diante do entendimento do Supremo, o STJ passou a ter o mesmo entendimento, conforme o tema 157 em sede de recursos repetitivos: “Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda”. (fevereiro/2018).
VALOR PARA RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
Todavia, em outros crimes, a jurisprudência dos tribunais superiores fixou o valor de 10% (dez por cento) do salário mínimo como patamar máximo para aplicação do princípio da insignificância. (STJ – HC 434.707).
Neste sentido, vejamos o exemplo de aplicação da bagatela é o chamado furto famélico, hipótese de furto simples sem violência ou grave ameaça, na qual o agente subtrai algo para satisfazer uma necessidade urgente e relevante, como quando furta um pacote de pão ou caixas de leite para saciar a fome.
Outro requisito para a configuração do furto famélico, praticado em estado de necessidade, é a proporcionalidade e quantidade do produto subtraído além do exame das circunstâncias do caso, devendo estar o agente precisando do bem para sobreviver. Veja-se julgado nessa linha:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. BISCOITOS, LEITE, PÃES E BOLOS. CRIME FAMÉLICO. ÍNFIMO VALOR DOS BENS. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO DAS VÍTIMAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. O princípio da insignificância em matéria penal deve ser aplicado excepcionalmente, nos casos em que, não obstante a conduta, a vítima não tenha sofrido prejuízo relevante em seu patrimônio, de maneira a não configurar ofensa expressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Assim, para afastar a tipicidade pela aplicação do referido princípio, o desvalor do resultado ou o desvalor da ação, ou seja, a lesão ao bem jurídico ou a conduta do agente, devem ser ínfimos.
2. In casu, conquanto o presente recurso não tenha sido instruído com o laudo de avaliação das mercadorias, tem-se que o valor total dos bens furtados pelo recorrente – pacotes de biscoito, leite, pães e bolos -, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio das vítimas, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância, reconhecendo-se a inexistência do crime de furto pela exclusão da ilicitude. Precedentes desta Corte.
3. Recurso provido, em conformidade com o parecer ministerial, para conceder a liberdade ao recorrente, se por outro motivo não estiver preso, e trancar a ação penal por falta de justa causa. (RHC 23.376/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 20/10/2008)
E AS QUESTÕES DO SUJEITO INFLUENCIAM NA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
Na doutrina, grandes autores compreendem que as questões subjetivas deveriam ser irrelevantes, uma vez que a insignificância tem relação com o fato, com a tipicidade, não podendo sofrer influência subjetiva.
Na jurisprudência, o fato do agente de ser reincidente divide a jurisprudência. No entanto, já se percebe uma tendência em afastá-lo quando estamos diante da habitualidade delitiva:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONCUSSÃO E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. HABITUALIDADE E REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PEDIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. Precedentes. 3. O reexame dos fatos e das provas dos autos não é viável em habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(HC 127888 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)
ITER CRIMINIS
Superada a questão da insignificância, vamos discutir sobre a segunda afirmação de Harvey Specter. Alguém pode ser condenado pela intenção?
A intenção enquanto for mera cogitação não pode ser alcançada pelo Direito Penal. Isso porque, os pensamentos não podem ser punidos (imagine se fosse hein?). Na verdade, as ideias só possuem relevância penal quando exteriorizadas.
Por sua vez, os ATOS PREPARATÓRIOS – atos indispensáveis à pratica do crime, sem que se inicie a execução – podem ser ou não punidos. Em regra, não serão punidos, uma vez que o artigo 14, II do Código Penal, vinculou a tentativa à prática de atos executórios. No entanto, a responsabilização penal ocorrerá nos casos em que a lei escolheu incriminar os atos preparatórios, neste caso chamados de crimes-obstáculo. Veja alguns exemplos: Fabrico, transporte de explosivo (art. 253 do CP), incitação ao crime (artigo 286), associação criminosa (artigo 288 do CP). ATENÇÃO! Os atos preparatórios criam condições para o crime, mas não podem ser tratados, nem correspondem ao início da execução.
Imagine que CATARINA diga para PC que deseja matar SIMONE. Ela poderá ser punida pela tentativa de crime de homicídio, na forma tentada? Jamais. Ora, apenas a cogitação não pode ser punida, pois não houve qualquer prática do núcleo do artigo 121 do Código Penal.
Todavia, agora, CATARINA, sem possuir porte, comprou uma arma de fogo de forma clandestina e passa a circular na esquina da rua de SIMONE com a arma de fogo. Ela poderá ser punida? Por tentativa do crime de homicídio naõ será punida (andar com a arma não é verbo, núcleo do crime de homicídio), mas será reponsabilizada pelo crime de porte de arma (Art. 14 da Lei n. 10826/03).
A antecipação da tutela penal para punir atos preparatórios é até possível (exemplos já citados acima). Porém, a intenção não pode ser punida.
Então, QUANDO INICIA A EXECUÇÃO DO CRIME?
A execução somente inicia quando há agressão ao bem jurídico, isto é, quando iniciada a agressão ao bem jurídico. Tal agressão deve ser idônea (risco concreto de lesar o bem jurídico) e inequívoca (direcionado a atacar ao bem, demonstrando a vontade ilícita).
Não há duvidas que, muitas vezes, é complicado distinguir ato preparatório e ato consumativo. Tanto é verdade que existem inúmeras correntes sobre o tema, prevalecendo a TEORIA OBJETIVO-FORMAL ou LÓGICO-FORMAL, desenvolvida por Franz von Liszt, segundo a qual, ato executório é aquele em se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. (STJ HC 112.639/RS). CUIDADO! A teoria não é pacificada.
Pitacos sobre o Direito Penal de Intenção, política criminal e crime de empreendimento.
O Direito Penal se preocupa somente com fatos, com situações exteriorizadas que agridem o bem jurídico.
CRIME DE EMPREENDIMENTO OU DE ATENTADO – Ligado ao tema, lembramos que existem crimes que são punidos de forma idêntica a consumação e a tentativa, sem qualquer diminuição do artigo 14, II, do CP. Veja o exemplo do crime de evasão mediante violência contra a pessoa (artigo 352 do CP), o qual ocorrre no momento em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva efetivamente emprega violência contra alguma pessoa, ainda que não tenha êxito na concretização da fuga.
Espero que a revisão dos institutos ajude a você “ter o nome na porta”!
Sucesso!
SÚMULAS SOBRE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. (STJ: Sumula n. 589).
O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. (STJ: Sumula n. 599)
Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da Lei n. 9472/97 (Súmula 606 do STJ)
O FLAGRANTE NO JECRIM E A PECULIARIDADE DO CRIME DE PORTE PARA CONSUMO DE DROGAS.
Os Juizados Especiais Criminais decorrem da própria Constituição, (artigo 98, I). Foram criados com o objetivo de facilitar o acesso à justiça. Na esfera criminal, são competentes para examinar as infrações de menor potencial ofensivo, dentre elas, o crime de porte de drogas para consumo.
Inicialmente, é necessário observar que o crime para porte de uso é diverso da traficância. No primeiro caso, a conduta tipificada está relacionada àquele que pratica qualquer das 5 (cinco) condutas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas, mas com a finalidade de consumir a droga.
Tal crime tem uma característica singular no ordenamento jurídico. A pena prevista não é de prisão, mas de (i) advertência sobre os efeitos das drogas; (ii) prestação de serviços à comunidade e (iii) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Como se vê, o resultado do processo criminal não repercute em prisão. Diante disso, podemos cair no engano da inexistência do flagrante, até mesmo pelo resultado do processo previsto legalmente. No entanto, o cenário exige cautela e atenção.
Por ter pena inferior a 2 (dois) anos, e portanto, ser infração de menor potencial ofensivo (artigos 60 e 61 da Lei n. 9099/95 – Lei do Jecrim), tal crime é apurado pelo juizado Especial Criminal, conforme orienta o artigo 48, § 1o da Lei n. 11;343/06 (Lei de Drogas)
Assim, conhecida a ocorrência deverá ser lavrado Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) – vide o artigo 69 da Lei n. 9099/95.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Superada tais premissas, vamos à questão do flagrante. Tal situação ocorreria em crimes do Jecrim?
Quando olhamos para o artigo 69 da Lei do Jecrim, ficamos a imaginar que se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Mas, e aí, se o autor do fato não for encaminhado, nem assumir tal compromisso? O flagrante será feito de forma completa, mas com grande possibilidade de ser concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena não é superior a 4 anos (artigo 322 do Código de Processo Penal).
Porém, o caso do artigo 28 da Lei de Drogas, embora seja examinado pelo Juizado Especial Criminal guarda uma peculiaridade.
Ainda que o autuado com drogas para consumo não seja encaminhado ao Jecrim, nem assuma o compromisso de ir ao juizado, não ficará preso.
Isso porque, o artigo 48 da Lei de Drogas em seu parágrafo segundo diz o seguinte:
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
Continua o parágrafo terceiro:
- 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, VEDADA A DETENÇÃO DO AGENTE (grifei).
Como se vê, há vedação da prisão no caso do artigo 28 da lei de drogas.
Contudo, não podemos falar que não existe flagrante. Ora, o FLAGRANTE possui 4 fases:
- Captura
- condução coercitiva
- Lavratura
- Recolhimento ao cárcere.
Com cuidado, chega-se à conclusão que, na verdade, no caso do artigo 28 existem as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução), só deixando de ocorrer as duas ultimas fases (lavratura do APF e recolhimento ao cárcere).
Logo é possível a ocorrência do flagrante no crime do artigo 28 (captura e condução), não sendo possível a prisão em flagrante, na medida em que as 4 (quatro) fases do procedimento não se completam.
A ideia da lei é a seguinte: A punição é para o traficante. Ao usuário, devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-lo do vício, devendo ser afastado ao máximo do estigma da delegacia de polícia da prisão.
RESUMO
1. Crimes do JECRIM – Nao se lavra Inquérito Policial, mas termo circunstanciado.
2, Desde que ocorra o encaminhamento imediato ao JECRIM ou o autor do fato assuma o compromisso de comparecer, este não ficará preso.
3. Caso isso não ocorra, haverá Flagrante, mas provavelmente, ele receberá a liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena máxima não supera os 4 (quatro) anos.
4. E se houver recusa em pagar a fiança? A situação será analisada pelo juiz, na oportunidade do artigo 310 do Código de Processo Penal.
5.No caso do artigo 28, ainda que nao assuma o compromisso, ficará solto, pois é vedada a prisão do agente, só ocorrendo as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução).
Importante ficar ligado no tema, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade do princípio da insignificância no artigo 28 da Lei de Drogas (Habeas Corpus n. 110.475/SC) e atualmente discute a descriminalização do porte para consumo no Recurso Extraordinário n. 635659.
Obs.: Aos que quiserem se aprofundar no tema, sugiro o livro:
Drogas e Redução de Danos – Direitos Das Pessoas Que Usam Drogas
Autor: Maurides de Melo Ribeiro
Editora Saraiva.
Como o STF e o STJ julgaram o Direito Penal – Parte Geral em 2015 (segundo semestre)?
A jurisprudência é uma das fontes formais mediatas do Direito Penal. Ela revela o entendimento dos tribunais, servindo como vetor ao aplicador do Direito.
ATENÇÃO! Em regra, a jurisprudência não tem natureza cogente (isto é, nas palavras de Amilton Bueno de Carvalho:”Não somos filhos dos Tribunais”), não se reveste de obrigatoriedade. A exceção está nas Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, nos termos do artigo 103-A, estas possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Vamos para alguns dos julgamentos:
1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: REINCIDÊNCIA E CRIME QUALIFICADO – 6 – HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015. (HC-123108) HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015. (HC-123533) HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.8.2015. (HC-123734)
Plenário do STF – A incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso. No HC 123.108/MG, o paciente fora condenado à pena de um ano de reclusão e dez dias-multa pelo crime de furto simples de chinelo avaliado em R$ 16,00. No HC 123.533/SP, a paciente fora condenada pela prática de furto qualificado de dois sabonetes líquidos íntimos avaliados em R$ 40,00. Por fim, no HC 123.734/MG, o paciente fora sentenciado pelo furto de 15 bombons caseiros, avaliados em R$ 30,00. O Plenário decidiu a necessidade de verificação do caso concreto para aferir a presença ou não da insignificância em caso de reincidência e delito qualificado uma vez que negar a tipicidade de uma conduta, formal ou materialmente, é dizer que do ponto de vista penal ela é lícita. Desse modo, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais abrangente do que a simples expressão do resultado da conduta. Importaria investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância do resultado meramente material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador quando formulada a tipificação legal.
2. MAUS ANTECEDENTES E PERÍODO DEPURADOR – 2 – HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.9.2015. (HC-126315)
2ª Turma – As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena, conforme previsão do art. 64, I, do CP. Asseverou-se que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes.
3. SUBSTITUIÇÃO DE PENA E LESÃO CORPORAL PRATICADA EM AMBIENTE DOMÉSTICO – HC 129446/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 20.10.2015. (HC-129446)
2ª Turma – Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico (CP, art. 129, § 9º, na redação dada pela Lei 11.340/2006). A Turma destacou que a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos encontrar-se-ia condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos elencados no art. 44 do CP (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”). Dessa maneira, percebe-se que se a conduta delitiva for efetivada, como no caso em tela, através de violência ou grave ameaça à pessoa, há impedimento legal ao benefício postulado.
4. DIREITO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELA LEITURA. HC 312.486-SP, REL. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, JULGADO EM 9/6/2015, DJE 22/6/2015.
6ª Turma – A atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo de execução da pena. Apesar do artigo 126 ou qualquer outra disposição da LEP não prever a leitura como modalidade apta a justificar a remição da pena (somente o trabalho e o estudo), a jurisprudência do STJ sempre caminhou nesse sentido, aplicando analogia em favor de reeducando (REsp 744.032-SP, Quinta Turma, DJe 5/6/2006). Diante da importância e da comprovada funcionalidade e eficácia da leitura no cumprimento dos objetivos ressocializadores e reintegradores da pena, a Justiça Federal e o Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (Depen) assinaram a Portaria Conjunta 276, a qual disciplina o Projeto da Remição pela Leitura no Sistema Penitenciário Federal. E, em 26/11/2013, bem como fora editada, recentemente pelo CNJ, Recomendação 44, tratando das atividades educacionais complementares para fins de remição da pena pelo estudo e estabelecendo critérios para a admissão pela leitura.
5. DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 931. REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.
3ª Seção (Recurso Repetitivo) – Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. É que, diante da redação conferida ao artigo 51 do CPB pela Lei 9.268/96, a pena de multa não mais possui o condão de constranger o direito à locomoção do sentenciado. Entendimento oposto, ou seja, a possibilidade de constrição da liberdade daquele que é apenado somente em razão de sanção pecuniária, consistiria em legitimação da prisão por dívida, em afronta, portanto, ao disposto no art. 5º, LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Após a alteração legislativa que considerou a pena de multa como dívida de valor, deve-se assinalar também a alteração da competência para a execução da sanção, exclusiva, então, da Fazenda Pública, conforme disposto no enunciado da Súmula 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública“.
6. DIREITO PENAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME PREVISTO NO ART. 2º, I, DA LEI 8.137/1990. RHC 36.024-ES, REL. MIN. REYNALDO SOARES DA FONSECA, JULGADO EM 25/8/2015, DJE 1º/9/2015.
5ª Turma – O termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva do crime previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/1990 (“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo“) é a data em que a fraude é perpetrada, e não a data em que ela é descoberta. Tratando-se de crime formal e instantâneo, o mero emprego da fraude visando a eximir-se do pagamento de tributo é suficiente para a consumação do delito. O fato de a fraude ter sido empregada em momento determinado, ainda que irradie efeitos até ser descoberta, não revela conduta permanente, mas sim, crime instantâneo de efeitos permanentes – os quais perduraram até a descoberta do engodo.
7. DIREITO PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015.
5ª Turma – O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). De acordo com a jurisprudência consagrada no STJ, mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na exordial acusatória, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea.
8. DIREITO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015, DJe 18/9/2015.
5ª Turma – O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). O reconhecimento da autoria do fato típico é pressuposto da confissão espontânea e, no caso em tela, a Turma entendeu que se tratou em verdade de uma estratégia de desclassificação da conduta para roubo. Discordo drasticamente desse entendimento, sobretudo quando analisado em cotejo com o julgado anterior que também induziria a uma tentativa de abrandamento da pena em abstrato, mas se reconheceu a aplicação da atenuante.
9. STF ADPF n. 347. Informativo 798. SISTEMA CARCERÁRIO E ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL.
O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um “Estado de Coisas Inconstitucional”. Trata-se de violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. Segundo o Supremo, as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. A responsabilidade por essa situação é dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), e de todos os entes (União, Estados e do Distrito Federal).
A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira “falha estrutural” que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento dessa situação
Assim, o STF, com o objetivo de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados, determinou (em medida cautelar): a) juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA [1]; b) a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos.
REFERÊNCIAS:
1. Escrevi sobre audiência de custódia. Disponível em: https://helomnunes.com/2015/02/07/audiencia-de-custodia-do-papel-da-defensoria-publica-na-efetivacao-dos-direitos-humanos-a-importancia-da-realizacao-para-o-bom-funcionamento-da-justica/
A PROTEÇÃO DO IDOSO – A Lei n. 13.228/2015 e o “Constitucionalismo Fraternal”
A Lei nº 13.228/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 171. Vejamos a seguinte redação:
“Estelionato contra idoso
- 4º Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.”
Dai, percebemos que a lei não inovou no núcleo jurídico do crime, apenas estabeleceu uma CAUSA DE AUMENTO (dobro), quando a vítima for idosa – isto é – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, conforme o art. 1º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
Infere-se, portanto, ser equivocada a expressão “a pena do estelionato contra o idoso foi dobrada” ou, “agora a pena do estelionato é de 2 a 10 anos” (tomando que o estelionato possui balizas – pens mínimas e máximas de 1 a 5 anos). Vale dizer, não estamos diante de um estelionato qualificado (o qual possui diferentes balizas (penas mínimas e máximas), mas, diante de um ESTELIONATO MAJORADO (com causa de aumento, no caso, o dobro).
ESTELIONATO CONTRA IDOSO E SURSIS PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. Embora a suspensão condicional do processo (sursis processual) seja um instituto previsto para a pessoa acusada por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95) e o crime de estelionato possua tal pena mínima, o sursis não será aplicado ao acusado pela prática de crime de estelionato contra a vítima for idoso, uma vez que a existência de causas de aumento e de diminuição, qualificadoras, privilégios são levados em conta para se aferir o cabimento da suspensão condicional do processo.
ESTELIONATO CONTRA IDOSO E PRESCRIÇÃO. PRAZO DIFERENCIADO. Olhando para os artigos 171 e 109 do Código Penal, chegamos a conclusão que o crime de estelionato prescreveria em 12 anos, uma vez que possui pena máxima de 5 anos (ver artigo 109, III, do CP).
Acontece que causas de aumento repercutem no prazo prescricional, uma vez que elas são aptas a superar as balizas máximas estabelecidas pelo legislador. Dessa forma, aplicando-se a causa de aumento (dobro) à pena máxima de 5 anos, chegamos a pena máxima abstrata de 10 anos ao estelionato praticado contra idoso, razão pela qual, o prazo prescricional do crime nesta situação passa a ser de 16 anos, conforme o artigo 109, II, do Código Penal.
Por fim, importante salientar que antes da nova lei, o crime contra o idoso já tinha repercussão na segunda fase da pena (agravante – artigo 61, II, “h” do CP), entretanto naquela situação, exigia-se um nexo de dependência entre a situação de fragilidade e ofendido, agora há uma situação de “vulnerabilidade legal”, ou seja, estelionato praticado contra o idoso já incide a causa de aumento.
Todavia, tal causa de aumento somente incide se o autor do crime tiver ciência que a vítima é idosa. Assim, está afastada a responsabilidade penal objetiva.
Superada a análise da novidade legislativa, passo a dar alguns pitacos sobre a proteção do idoso.
A primeira coisa que devemos lembrar é que a o idoso faz parte dos grupos hipervulneráveis, o que fica evidenciado pela próprio ordenamento jurídico. A Constituição da República dispõe sobre tal situação para desempate nas eleições presidenciais (art. 77, § 5º), contemplando o benefício da segurança social (art. 203, V) e ainda, como destinatários da proteção (direito social) da Família, Sociedade e Estado em prol da dignidade e efetividade do direito personalíssimo ao envelhecimento. Além da Lei Maior, a Lei n. 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e Lei n. 10741/2003 (Estatuto do Idoso) formam o sistema principiológico e de regramento.
A proteção ao idoso é, nas palavras do Ministro Ayres Brito [1], mais que um direito social, mas efetivação do “Constitucionalismo fraternal” ou “Constitucionalismo altruístico”, devendo receber ações distribuidoras de solidariedade.
Lamentavelmente, não só pessoas mal-intencionadas atentam contra os idosos. Os maiores problemas são familiares (filhos que abandonam seus pais), do Estado (com escassa rede de apoio e empoderamento), sem falar dos grandes grupos econômicos que sujeitam os nossos “velhinhos” a práticas abusivas nos planos de saúde, relacionamentos bancários e constrangimento no transporte (terrestre, marítimo e aéreo), sem qualquer advertência estatal.
Por fim, se por um lado, o Estado utilizou em uma das suas mãos a espada para inflacionar o direito penal, espera-se que a outra mão, a amiga, passe a cada dia a ser mais estendida e as políticas públicas de assistência não fiquem apenas em uma promessa frustrada, sob o pretexto da mera retórica da reserva do possível.
Independente da religião, o cuidado ao idoso também é um ensinamento bíblico. Veja só alguns trechos sobre o tema: “aprendam primeiro a exercer piedade para com a sua própria família, e a recompensar seus pais; porque isto é bom e agradável diante de Deus” (1 Timóteo 5.4); “Honra a teu pai e a tua mãe (que é o primeiro mandamento com promessa), para que te vá bem, e sejas de longa vida sobre a terra” (Efésios 6:2-3)” e “Ouve teu pai, que te gerou, e não desprezes tua mãe, quando vier a envelhecer” (Provérbios de Salomão 23.22).
Estamos caminhando para a terceira idade. Um dia, idosos todos nós seremos! Proteger o idoso é cuidar do nosso futuro!
Na velhice, nada é ultrapassado, pois como diz Arnaldo Antunes, “a coisa mais moderna que existe nessa vida é envelhecer”.
REFERÊNCIAS
[1] Voto proferido na ADI 3.768. Citado por Pedro Lenza em Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. 2015. P. 1466.
CABE HABEAS CORPUS QUANDO O CRIME APURADO NÃO É PUNIDO COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE?
Quando olhamos os enunciados 693 [1] e 695 [2] da Súmula do Supremo Tribunal Federal, temos a impressão que o Habeas Corpus é inadequado quando a investigação gira em torno de crimes não punidos com a pena privativa de liberdade.
Porém, é necessário ter cuidado com isso, pois na prática é possível impetrar Habeas Corpus quando o crime não é punido com a pena privativa, mas está em jogo algum benefício libertário em outro processo criminal que possui delito com pena privativa.
Exemplo prático disso foi o HC 110475- SC, no qual o STF reconheceu a aplicabilidade da insignificância no crime do artigo 28 da Lei de Drogas (o qual não possui qualquer pena privativa). Na ocasião, além de conhecido, o remédio constitucional chegou a ser provido. Veja a ementa:
EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (STF – HC: 110475 SC, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 14/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012).
Sobre o cabimento do Habeas Corpus, ensina Aury Lopes Júnior:
“Portanto, ainda que eventuais especificidades do caso concreto levem o tribunal julgador a conhecer do writ sem um risco de liberdade – o que reputamos um acerto -, é importante, na medida do possível, demonstrar que a coação ilegal afeta a lliberdade deambulatória, sme interpretar isoladamente os incisos do artigo 648 do Código de Processo Penal” [3].
Como se vê, excepcionalmente o Habeas Corpus é adequado ainda em crimes punidos com penas diversas da privativa de liberdade, mas estiver em risco o direito ambulatorial. Logo, a mera memorização de enunciados não é suficiente. A jurisprudência deve ser raciocinada, para que não sejamos “papagaios de enunciados e informativos”.
OBS.:Naturalmente, em uma prova objetiva os enunciados devem ser assinalados como certos. No entanto, em provas discursivas e orais, o conhecimento aprofundado deve ser manifesto.
Referências:
[1] STF Súmula nº 693 – Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
[2] Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.
[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. Saraiva. 11ª edição. 2014, p. 1367
PODER PUNITIVO E ESTADO POLICIALESCO SÃO SINÔNIMOS?
O direito penal do Estado Democrático de Direito possui basicamente duas funções: Proteger bens jurídicos relevantes e limitar o direito de punir estatal.
Corriqueiramente, ouvimos falar em duas expressões “poder punitivismo” e “estado policialesco”. Em alguns momentos, o poder de polícia passa a ser criticado e leigamente, ficamos a incompreender aqueles que se posicionam contra o estado policialesco. Seriam tais pessoas cumplices da criminalidade? Seriam elas “Inocentes” a tal ponto de não querer que os indivíduos não fossem responsabilizados por seus erros?
Na verdade, as coisas não são bem assim. Por essa razão, é necessário saber que poder punitivo e estado policialesco não são a mesma coisa.
O poder punitivo estatal é o exercício do ius puniendi de acordo com as regras e os princípios estabelecidos nas leis, constituição e tratados internacionais. Por sua vez, o estado policialesco é o exercício do poder punitivo FORA ou ALÉM dos limites estabelecidos pelas normas do Estado Democrático de Direito.
O poder punitivo estatal é um fato da realidade (afinal, o crime faz parte da realidade social). Naturalmente, as pessoas que praticam delitos devem ser responsabilizadas. Entretanto, quando exercido fora dos parâmetros fixados pelo Estado de Direito, o poder punitivo se converte em atos policialescos, passíveis de anulação e, eventualmente, de sanção.
Por tal razão, os juízes não podem ser “os vingadores sociais”, mas na verdade devem se comportar como ensina Zaffaroni, como semáforo do sistema penal, inibindo um Estado policialesco, violador de direitos humanos. Não cabe ao Poder Judiciário combater o crime (pois quem combate o crime é o Poder Executivo através da segurança pública. A segurança esperada pelo Poder Judiciário é a jurídica).
Portanto, não podemos confundir poder punitivo (responsabilidade conforme o ordenamento) com estado policialesco (atuações arbitrárias, além dos limites constitucionais), tampouco as funções de cada ator no sistema de justiça, pois isso nada mais é que efetivar o princípio constitucional da Separação dos Poderes.
Obs.: Expressão relacionada ao tema é o “punitivismo”. Trata-se do vício de punir. Denota o ativismo populista que assola o direito penal, especialmente quando lembramos do Movimento Lei & Ordem, Tolerância Zero, etc). Enfim, engodos democráticos que buscam solucionar problemas sociais complexos de forma mágica. O punitivismo, em si, nao deveria ter o conteúdo pejorativo que acaba possuindo, por conta do vício em punir.
O LABELLING APPROACH: A Teoria do Etiquetamento Social, Teoria do Conflito. Da criminologia tradicional para a criminologia crítica.
Assim como o pensamento marxista, a criminologia crítica rejeita a premissa de que o direito penal protege os interesses gerais.
Para o labelling approach, o conceito de crime seria puramente “definitorial” (ou seja, uma conduta não é delituosa in se , per se , porque socialmente nociva; ela é “definida”, “etiquetada” como tal). Vale dizer, não teríamos um conceito “material” de delito (um conceito “ontológico”). Não interessariam, pois, as características ou natureza da conduta, a qualidade da ação, mas a etiqueta que certos processos sociais de definição conferem a ela e a seu autor com independência do princípio do merecimento ou do fato (da exteriorização do fato).
No contexto do labelling approach coexistem duas correntes:
A primeira é radical, exacerba a função “constitutiva” ou “criadora” da criminalidade que os teóricos deste enfoque atribuem às instâncias do controle social. O delito, para essa corrente, seria simplesmente uma “etiqueta” que a polícia, os promotores e os juízes colocam no desviado, abstraindo-se a sua concreta conduta e seus méritos. O ordenamento jurídico não traçaria uma fronteira segura entre a conduta desviada e a permitida, senão meros marcos abstratos de decisão. As agências do controle social, caso a caso, concretizariam essa decisão levando a cabo uma função “definitorial”, tão seletiva e discriminatória como o próprio processo de criação das leis (criminalização primária).
A segunda é moderada. Aqui, só cabe afirmar que a Justiça penal integra a mecânica do controle social geral da conduta desviada.
A teoria do labeling approach é censurada, principalmente, porque não consegue distinguir a conduta desviada da não desviada, porque não define (a priori) que requisitos devem concorrer para que a conduta e seu autor sejam – ou não sejam – etiquetados.
O efeito “constitutivo” ou “criador” da criminalidade que essa teoria atribui ao controle social tem sido, também, muito censurado. Porque parece pouco realista que não haja conduta criminosa in se , e que as instâncias do controle social não levem em conta as qualidades intrínsecas da conduta quando a etiquetam. A natureza “definitorial” do delito – dizem – só afeta um reduzido catálogo de infrações pouco transcendentais, já que a maior parte delas é reputada desviada ou não desviada em atenção a suas características objetivas.
Aqueles que conceituam o “delito” como mero produto de “definições”, como “etiqueta” ou status atribuído a uma pessoa por determinados processos de seleção, com independência da própria conduta daquela, exageram em demasia a função efetiva da reação social e a interpretam em um sentido “causal” e “externo” muito afastado do sentido simbólico que possui.
De acordo com a teoria do conflito, de base marxista, o princípio do bem jurídico e dos interesses gerais possuem cunho “capitalista”. Porque na origem dos processos de criminalização primária (criação da lei) e secundária (abertura de processo e aplicação da lei) não contariam mais que os interesses dos grupos que detêm o poder. Assim, a atuação do controle social é altamente seletiva e discriminatória, em detrimento sempre das classes oprimidas. não protegendo bens jurídicos gerais nem valores éticos básicos. Serve sim de instrumento para a classe privilegiada explorar as camadas trabalhadoras.
Se por um lado, a nosso ver, há razão na teoria do etiquetamento (sobretudo porque o direito penal é instrumento de dominação), Por outro lado, não se pode negar que o direito penal protege sim, ainda que minimamente, bens jurídicos gerais como a vida, a liberdade sexual, a integridade física etc.
Reflexão: Será que o crime de hoje não pode ser a conduta virtuosa de amanhã? Pensemos: Há 2000 anos, o indivíduo que curava leprosos foi pendurado e morto na cruz. Hoje, seu nascimento é festejado entre nós. Apenas um exemplo do etiquetamento social para fortalecer a dominação.
Feliz Natal
Meu cumprimento especial para aqueles que iniciaram a data de hoje. que estão passando esses dias conectados em cadernos, livros e videoaulas.
A grande diferença na sua preparação para os concursos e exames da OAB está nisso (especialmente para as provas dos próximos 60 dias).
Enquanto muitos param, você continua de pé! Na verdade, você entendeu que o sucesso não tira férias.
Não adianta brigar com quem não compreendeu a realidade do seu “projeto”. Permanecer em silêncio trabalhando firme é o que vai trazer paz e afastará a insegurança e o medo existentes diante dos intermináveis conteúdos de editais.
Por alguns anos, eu fiz isso. Não me arrependo de nada. O sacrifício foi bem recompensado.
Deus abençoe
#carvãonamáquina
HELOM NUNES 