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Archive for setembro \11\-04:00 2016

É possível a concessão de alimentos provisórios gravídicos ainda que não existam provas?

11/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Na doutrina familiarista, há entendimento que mesmo sem prova da paternidade, o juiz deve fixar alimentos gravídicos. Em primeiro lugar, a lei não exige prova. Em segundo lugar, existe um alto índice de acolhimento final dos pedidos nas ações de investigação de paternidade (argumento social decorrente da prática forense).

Como se vê, ao optar pela desnecessidade inicial da prova, elege-se a proteção à vida em detrimento do patrimônio

Referências:

1. LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Alimentos gravidicos e a nova execução de alimentos, in BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da (coords.) Familia e Jurisdição III. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.40.

2. Alimentos gravídicos não precisam de provas robustas – Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jun-30/fixacao-alimentos-gravidicos-nao-provas-robustas

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O cartório pode se recusar a realizar a conversão de união estável homoafetiva em casamento?

8/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Em 2011, no julgamento conjunto das Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o STF reconheceu a existência de uniões estáveis homoafetivas.

Daí, atento ao preceito constitucional de facilitação da união estável em casamento ( Art. 226, § 3º), passou-se a admitir que as uniões estáveis homoafetiva fossem convertidas em casamento, uma vez que tal fenômeno é consequência possível da união estável. Ora, se não há impedimento para o reconhecimento da união estável, é incorreto vedar a conversão em casamento, sob pena de hierarquizarmos as uniões heteroafetivas sobre as homoafetivas. Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1183378.

A partir dos entendimentos do STF e do STJ, não há óbice para que casamentos homoafetivos aconteçam, uma vez que a família possui como vetor central a dignidade da pessoa humana, o qual independe da sexualidade do indivíduo.

Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça expediu a Resolução n. 175/2013, a qual dispõe em seu artigo 1º que “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”.

Portanto, o cartório não pode resultar a conversão das uniões estáveis homoafetivas em casamento, uma vez que isso resultaria em discriminação por conta da sexualidade, além de repercutir em providências cabíveis pelo órgão corregedor.

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A (in)existência

7/ setembro / 2016 Deixe um comentário

O inexistente é um “nada ser”.

Ora, se nada é, não há vocação para desconstituir,

pois apenas não existe.

E se, há algo a esquecer apagar,

desconstituir, acabar….

é porque simplesmente existiu

É possível remição de pena por trabalho em domingos e feriados ainda que sem autorização do juízo ou da direção do estabelecimento prisional?

7/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Se o preso, ainda que sem autorização do juízo ou da direção do estabelecimento prisional, efetivamente trabalhar nos domingos e feriados, esses dias deverão ser considerados no cálculo da remição da pena. A remição da pena pelo trabalho se perfaz à razão de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho, conforme o regramento do art. 126, § 1º, II, da LEP. E, nos termos do art. 33 do mesmo estatuto, considera-se dia trabalhado aquele em que cumprida jornada não inferior a 6 nem superior a 8 horas. Assim, a remição da pena pelo trabalho, nos termos do art. 33, c/c o art. 126, § 1º, é realizada à razão de um dia de pena a cada três dias de trabalho, cuja jornada diária não seja inferior a 6 nem superior a 8 horas, o que impõe, para fins de cálculo, a consideração dos dias efetivamente trabalhados (HC 218.637-RS, Quinta Turma, DJe 19/4/2013). HC 346.948-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/6/2016, DJe 29/6/2016. (STJ – Informativo n. 586)

 

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É possível aplicar simultaneamente as causas de aumento da transnacionalidade e interestadualidade em tráfico de drogas?

7/ setembro / 2016 Deixe um comentário

As causas de aumento exigem um dolo específico para que isso repercuta na pena.

Assim, será inadmissível a aplicação simultânea das causas especiais de aumento de pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito (art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006), quando não comprovada a intenção do importador da droga de difundi-la em mais de um estado do território nacional, ainda que, para chegar ao destino final pretendido, imperativos de ordem geográfica façam com que o importador transporte a substância através de estados do país.

De fato, sem a existência de elementos concretos acerca da intenção do importador dos entorpecentes de pulverizar a droga em outros estados do território nacional, não se vislumbra como subsistir a majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em concomitância com a causa especial de aumento relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei de Drogas), sob pena de bis in idem. Precedente citado: AgRg no REsp 1.273.754-MS, Quinta Turma, DJe 17/11/2014.

OLHA SÓ! Não quer dizer que é impossível a aplicabilidade simultânea das causas de aumento. Na verdade, é indispensável para a incidência de cada causa de aumento seja comprovado o respectivo do dolo de agente: – transportar drogas para o exterior e simultaneamente transportar drogas para outro Estado da Federação. A simples passagem por mais de um Estado apenas como passagem para chegar ao exterior não autoriza a aplicabilidade simultânea.

Extraído do HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016. (STJ – Informativo n. 586)

 

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ECA: O JUIZ PODE MODIFICAR OS TERMOS DE PROPOSTA DE REMISSÃO PRÉ-PROCESSUAL? (STJ – INFORMATIVO N. 587).

6/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Antes de respondermos a questão respondida no informativo n. 587 do Superior Tribunal de Justiça, vamos revisar algumas noções sobre Remissão.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90 – estabeleceu a figura da REMISSÃO sob duas modalidades

REMISSÃO EXCLUSÃO – Art. 126 do ECA – Concedida pelo Ministério Público. Só é cabível quando ainda não iniciado o procedimento judicial para apuração do ato infracional. A remissão funciona como abdicação do direito-dever de representação. Uma espécie de perdão concedido pelo Ministério Público.

REMISSÃO-SUSPENSÃO ou EXTINÇÃO – Art. 127 do ECA – Competência exclusiva do Poder Judiciário implica, necessariamente, no início do procedimento e tem o condão de suspender ou extinguir o processo, podendo neste caso, aí sim, incluir, eventualmente, a aplicação de medida prevista em lei, com as exceções cogitadas pelo próprio art. 127 do ECA, ou seja, exceto a colocação em regime de semiliberdade e internação.

Note-se, por oportuno, que Luciano Rossato, em sua obra Estatuto da Criança e Adolescente Comentado, classifica a remissão em própria e imprópria. A remissão seria

  • Própria quando importa em perdão puro e simples e
  • Imprópria quando é acrescentada de medida socioeducativa permitida.

A problemática da aplicabilidade cumulativa de remissão e medida socioeducativa se encontra no fato de o artigo 127, do ECA tratar a remissão de forma genérica, não distinguindo remissão processual de pré-processual. Diz o artigo mencionado que é possível a cumulação de remissão com medida socioeducativa, exceto as privativas de liberdade, quais sejam a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.

Parte da doutrina entende ser impossível a cumulação devido ao fato de a súmula nº 108 do Superior Tribunal de Justiça determinar que “a aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é de competência exclusiva do juiz”. Além disso, sustentam que tal prática vai em confronto com princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

A doutrina majoritária, no entanto, é favorável à cumulação de remissão processual com medida socioeducativa, exceto se privativas de liberdade. É dada interpretação distinta à súmula em análise, entendendo que serviu para encerrar discussão anteriormente existente sobre a possibilidade de órgão diverso do Poder Judiciário praticar ato decisório; discussão esta que teve como base a redação do artigo 126 no qual se utiliza o verbo conceder.

A cumulação não ofende os princípios constitucionais acima citados, uma vez que a própria lei faz previsão da exceção à regra da cumulação. Vale lembrar, ainda, que a remissão deve ser aceita pelo adolescente e a proposta deve ser aceita pelo juiz, nos termos do artigo 128 do ECA.

Na jurisprudência, a possibilidade de cumulação de medidas na remissão pre processual é aceita:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RE 248018/SP: “…A remissão pré-processual concedida pelo Ministério Público, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, não é incompatível com a imposição de medida socioeducativa de advertência, porquanto não possui este caráter de penalidade. Ademais, a imposição de tal medida não prevalece para fins de antecedentes e não pressupõe a apuração de responsabilidade. Precedente.”

O juiz pode modificar os termos de proposta de remissão pré-processual?

Se o representante do Ministério Público ofereceu a adolescente remissão pré-processual (art. 126, caput, do ECA) cumulada com medida socioeducativa não privativa de liberdade, o juiz, discordando dessa cumulação, não pode excluir do acordo a aplicação da medida socioeducativa e homologar apenas a remissão.

Dispõe o art. 126, caput, da Lei n. 8.069/1990 (ECA) que, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do MP poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendente às circunstâncias e às consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Essa remissão pré-processual é, portanto, atribuição legítima do MP, como titular da representação por ato infracional e diverge daquela prevista no art. 126, parágrafo único, do ECA, dispositivo legal que prevê a concessão da remissão pelo juiz, depois de iniciado o procedimento, como forma de suspensão ou de extinção do processo. Ora, o juiz, que não é parte do acordo, não pode oferecer ou alterar a remissão pré-processual, tendo em vista que é prerrogativa do MP, como titular da representação por ato infracional, a iniciativa de propor a remissão pré-processual como forma de exclusão do processo, a qual, por expressa previsão do art. 127 do ECA, já declarado constitucional pelo STF (RE 248.018, Segunda Turma, DJe 19/6/2008), pode ser cumulada com medidas socioeducativas em meio aberto, as quais não pressupõem a apuração de responsabilidade e não prevalecem para fins de antecedentes, possuindo apenas caráter pedagógico.

A medida aplicada por força da remissão pré-processual pode ser revista, a qualquer tempo, mediante pedido do adolescente, do seu representante legal ou do MP.

Ultrapassado o entendimento que o juiz não pode alterar as clausulas da remissão, o que o juiz pode fazer?

Discordando o juiz dos termos da remissão submetida meramente à homologação, não pode modificar suas condições para decotar condição proposta sem seguir o rito do art. 181, § 2°, do ECA, o qual determina que,

“Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar”.

Como se vê, as medidas socioeducativas em meio aberto, portanto, são passíveis de ser impostas ao adolescente em remissão pré-processual e não pode a autoridade judiciária, no ato da homologação, deixar de seguir o rito do art. 181, § 2°, do ECA e excluí-las do acordo por não concordar integralmente com a proposta do MP.

Havendo discordância, total ou parcial, da remissão, deve ser observado o rito do art. 181, § 2° do ECA, sob pena de suprimir do órgão ministerial, titular da representação por ato infracional, a atribuição de conceder o perdão administrativo como forma de exclusão do processo, faculdade a ele conferida legitimamente pelo art. 126 do ECA.

Baseado no REsp 1.392.888-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti, julgado em 30/6/2016, DJe 1/8/2016. (STJ – Informativo n. 587)

É possível praticar estupro sem contato físico?

6/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Calma. A resposta inicial é tentadora no sentido de respondermos de forma negativa.

Todavia, embora a conjunção carnal só ocorra com contato físico, é necessário lembrar que o constrangimento do crime de estupro também pode ocorrer com a prática de atos libidinosos em que não há exigência do contato físico.

Cleber Masson lembra que o crime de estupro, na situação de constrangimento de atos libididonosos, pode se consumar até quando a vítima pratica em si mesma o ato exigido pelo agente, ou seja, sem qualquer físico entre o réu e a vítima. (Direito Penal Esquematizado, volume 3).

Nessa  esteira, o Superior Tribunal de Justiça julgou um caso em que a conduta do agente consistiu em constranger uma adolescente a ficar nua em um motel. Vale dizer, sem qualquer contato físico, houve a consumação do crime de estupro de vulnerável. Confira:

DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado encontra-se em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016.

 

 

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Extensão do reconhecimento da paternidade ao avô? Dferença entre efeitos da sentença e coisa julgada (STJ – Informativo n. 587)

6/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Extensão do reconhecimento da paternidade ao avô? Dferença entre efeitos da sentença e coisa julgada (STJ – Informativo n. 587)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXTENSÃO DOS EFEITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADA QUE RECONHECE RELAÇÃO DE PARENTESCO.

Os efeitos da sentença transitada em julgado que reconhece o vínculo de parentesco entre filho e pai em ação de investigação de paternidade alcançam o avô, ainda que este não tenha participado da relação jurídica processual.

 

Qual a diferença entre efeitos da sentença e coisa julgada?

Os efeitos da sentença, que não se confundem com a coisa julgada e seus limites subjetivos, irradiam-se com eficácia erga omnes, atingindo mesmo aqueles que não figuraram como parte na relação jurídica processual. O art. 472 do CPC/1973 preceitua que “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”.

Como se observa, essa norma estabelece os limites subjetivos da coisa julgada. Em tais condições, portanto, a coisa julgada formada na ação de investigação de paternidade ajuizada pelo filho em face do pai não atinge o avô, na medida em que proposta exclusivamente contra seu filho. No entanto, são institutos diversos a coisa julgada – que se sujeita aos limites subjetivos estabelecidos pelo art. 472 do CPC/1973 – e os efeitos da sentença (estes definidos por doutrina como as alterações que a sentença produz sobre as relações existentes fora do processo”).

Na prática, qual o reflexo da sentença para o avô?

Traçado assim o marco distintivo entre eles, pode-se afirmar com certeza científica que os efeitos da sentença não encontram a mesma limitação subjetiva que o art. 472 do CPC/1973 destina ao instituto da coisa julgada, de maneira que também podem atingir, direta ou indiretamente, terceiros que não participaram da relação jurídica processual. Guardam, pois, eficácia erga omnes. Assim, tendo o filho promovido ação de investigação de paternidade contra o pai, na qual se deu o julgamento de procedência do pedido e o trânsito em julgado, o vínculo parental entre eles é, por força da coisa julgada que ali se formou, imutável e indiscutível, à luz do art. 467 do CPC/1973. Nesse contexto, o avô agora suporta as consequências da decisão que assentou a paternidade de seu filho, cujos efeitos atingem-no de maneira reflexa, por força de sua ascendência em relação ao pai judicialmente reconhecido. Ora, se o neto é filho de seu filho, logo, por força de um vínculo jurídico lógico e necessário, é seu neto (art. 1.591 do CC). Não está o avô sujeito à coisa julgada, que só atinge as partes da ação investigatória, mas efetivamente suporta os efeitos que resultam da decisão, independentemente de sua participação na relação processual. REsp 1.331.815-SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 16/6/2016, DJe 1/8/2016.

Coisa julgada no novo CPC

Art. 506 –  A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Quando é cabível Habeas Corpus para extinguir a ação penal? STF – Informativo 836

5/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Inicialmente, ao lermos o artigo 5º, LXVIII, da Constituição, percebemos que: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Em uma compreensão literal, porém rasa, podemos nos limitar a pensar que o Habeas Corpus não teria qualquer cabimento quando o assunto fosse relacionado ao trancamento de um inquérito, ou extinção de um processo criminal.

Entrementes, o pedido em habeas corpus pode se referir à causa diversa do cerceio direto da liberdade ou da iminência de sofrer violação à liberdade de locomoção. Isso acontecerá quando a ausência de previsão de recurso específico contra certo ato exarado em procedimento criminal puder ensejar a admissão do habeas corpus com natureza jurídica de sucedâneo recursal. A apuração deve ser relativa ao crime que tenha em sua previsão abstrata pena privativa de liberdade.  Nestas situações, estaremos diante do Habeas Corpus PROFILÁTICO ou TRANCATIVO.

Para que seja cabível o Habeas Corpus, é necessária a presença do que se entende por constrangimento ilegal, com possibilidade de um desfecho cerceador da liberdade de ir e vir.

Atendidas essas peculiaridades, pode ser ajuizada ação de habeas corpus para ver trancado inquérito policial, processo penal, termo circunstanciado de ocorrência ou procedimento criminal junto ao juizado especial criminal.

O habeas corpus terá o condão de encerrar o processo, o procedimento ou o inquérito. O trancamento de um processo penal pode ser decorrente da nulidade da peça acusatória.

Superada a possibilidade da utilização do Habeas Corpus, surge a pergunta: O que deve ser aduzido no remédio heroico?

No julgamento do HC 127288/SP (rel. Min. Teori Zavascki, 23.8.2016) a Segunda Turma resumiu a jurisprudência do STF acerca da possibilidade do manejamento de Habeas Corpus para fins de extinção da ação penal de forma prematura.

Vejamos as hipóteses excepcionais, que precisam ser patentemente demonstrada

a) a atipicidade da conduta;

b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou

c) a presença de causa extintiva da punibilidade.

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Demorou! STF reconhece inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil

1/ setembro / 2016 Deixe um comentário

Nesta quarta-feira (31/08), menos uma discriminação para as uniões estáveis: STF considerou inconstitucional o tratamento sucessório diferenciado ao companheiro (art. 1790 do Código Civil).

Embora o julgamento tenha sido suspenso pelo Pedido de vista do ministro Dias Toffoli no Recurso Extraordinário (RE) 878694 em que se discute a legitimidade do tratamento diferenciado dado a cônjuge e a companheiro, pelo artigo 1.790 do Código Civil, para fins de sucessão, o STF (sete ministros já votaram)  entendeu que a Constituição Federal garante a equiparação entre os regimes da união estável e do casamento no tocante ao regime sucessório.

No caso concreto, decisão de primeira instância reconheceu ser a companheira de um homem falecido a herdeira universal dos bens do casal, dando tratamento igual ao instituto da união estável em relação ao casamento. O Tribunal de Justiça de Minas (TJ-MG), contudo, reformou a decisão inicial, dando à mulher o direito a apenas um terço dos bens adquiridos de forma onerosa pelo casal, ficando o restante com os três irmãos do falecido, por reconhecer a constitucionalidade do artigo 1.790.

A defesa da viúva, então, interpôs recurso extraordinário ao Supremo, contestando a decisão do TJ-MG, com o argumento de que a Constituição Federal não diferenciou as famílias constituídas por união estável e por casamento, ficando certo que qualquer forma de constituição familiar tem a mesma proteção e garantia do Estado.

O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela procedência do recurso, sugerindo a aplicação de tese segundo a qual “no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002”.

Barroso lembrou, em seu voto, que o regime sucessório sempre foi conectado à noção de família e que a noção tradicional de família esteve ligada, por séculos, à ideia de casamento. Mas esse modelo passou a sofrer alterações, principalmente durante a segunda metade do século XX, quando o laço formal do matrimônio passou a ser substituído pela afetividade e por um projeto de vida em comum, ressaltou.

Por meio das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, o legislador brasileiro estendeu aos companheiros os mesmos direitos dados ao cônjuge, com base no entendimento constitucional de que ambos merecem a mesma proteção legal com relação aos direitos sucessórios, frisou o ministro. Mas aí entrou em vigor o Código Civil, em 2003, um projeto que vinha sendo discutido desde 1975, quando as relações entre homem e mulher ainda tinham outra conotação e vigia um maior conservadorismo, e restituiu a desequiparação entre esposa e companheira, voltando atrás nesse avanço igualitário produzido pelas Leis 8.971 e 9.278, disse Barroso.

Para o ministro, a ideia de que a relação oriunda do casamento tem peso diferente da relação havida da união estável é incompatível com a Constituição Federal de 1988, por violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proteção da família. Além disso, o ministro salientou que a norma viola o princípio da vedação ao retrocesso. Desequiparar o que foi equiparado por efeito da Constituição é hipótese de retrocesso que a própria Carta veda, explicou Barroso, que entende que, neste particular, o Código Civil foi anacrônico e implementou retrocesso.

O ministro votou no sentido da inconstitucionalidade do artigo 1.790, com modulação dos efeitos da decisão para que não alcance sucessões que já tiveram sentenças transitadas em julgado ou partilhas extrajudiciais com escritura pública.

Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Fonte: Site do STF

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