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O contrato de convivência entre companheiros pode ter efeitos retroativos?
O contrato de convivência (ou simplesmente “contrato”) é o documento firmado pelos companheiros para regulamentar as questões patrimoniais da união estável.
Cumpre notar que o contrato não é indispensável para reconhecimento da união estável, pois a essência deste arranjo familiar é a informalidade. Para saber mais sobre o contato de convivência da união estável, clique aqui
Feitas as linhas essenciais sobre o contrato celebrado na união estável, surge a pergunta: O contrato de convivência entre companheiros pode ter efeitos retroativos?
Em 2015, o STJ afirmou que não é lícito aos conviventes atribuírem por contrato efeitos retroativos à união estável elegendo regime de bens para a sociedade de fato – STJ – Recurso Especial n. 1.383.624 – MG (02/06/2015).
No entanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina chegou a reconhecer a possibilidade de efeitos retroativos ao contrato de união estável. Confira:
(…) O contrato de convivência pode ser celebrado antes e durante a união estável. Iniciada essa sem convenção do regime patrimonial, o regime de bens incidente, de forma imediata, é o da comunhão parcial (art. 1.725, CC). Realizado pacto intercorrente, esse tem a capacidade de produzir efeitos de ordem patrimonial tanto a partir da sua celebração quanto em relação a momento pretérito à sua assinatura, dependendo de exame o caso concreto. A cláusula que prevê a retroatividade dos efeitos patrimoniais do pacto só deve ser declarada nula quando houver elemento incontestável que demonstre vício de consentimento, quando viole disposição expressa e absoluta de lei ou quando esteja em desconformidade com os princípios e preceitos básicos do direito, gerando enriquecimento sem causa, ensejando fraude contra credores ou trazendo prejuízo diverso a terceiros e outras irregularidades. (Apelação Cível n. 2015.026497-8, Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, data da decisão: 18/05/2015, TJ-SC).
Todavia, em Agosto/2021, o Superior Tribunal de Justiça repisou o entendimento:
(…) Conquanto não haja a exigência legal de formalização da união estável como pressuposto de sua existência, é certo que a ausência dessa formalidade poderá gerar consequências aos efeitos patrimoniais da relação mantida pelas partes, sobretudo quanto às matérias que o legislador, subtraindo parte dessa autonomia, entendeu por bem disciplinar. 5- A regra do art. 1.725 do CC/2002 concretiza essa premissa, uma vez que o legislador, como forma de estimular a formalização das relações convivenciais, previu que, embora seja dado aos companheiros o poder de livremente dispor sobre o regime de bens que regerá a união estável, haverá a intervenção estatal impositiva na definição do regime de bens se porventura não houver a disposição, expressa e escrita, dos conviventes acerca da matéria. 6- Em razão da interpretação do art. 1.725 do CC/2002, decorre a conclusão de que não é possível a celebração de escritura pública modificativa do regime de bens da união estável com eficácia retroativa, especialmente porque a ausência de contrato escrito convivencial não pode ser equiparada à ausência de regime de bens na união estável não formalizada, inexistindo lacuna normativa suscetível de ulterior declaração com eficácia retroativa. 7- Em suma, às uniões estáveis não contratualizadas ou contratualizadas sem dispor sobre o regime de bens, aplica-se o regime legal da comunhão parcial de bens do art. 1.725 do CC/2002, não se admitindo que uma escritura pública de reconhecimento de união estável e declaração de incomunicabilidade de patrimônio seja considerada mera declaração de fato pré-existente, a saber, que a incomunicabilidade era algo existente desde o princípio da união estável, porque se trata, em verdade, de inadmissível alteração de regime de bens com eficácia ex tunc. 8- Na hipótese, a união estável mantida entre as partes entre os anos de 1980 e 2015 sempre esteve submetida ao regime normativamente instituído durante sua vigência, seja sob a perspectiva da partilha igualitária mediante comprovação do esforço comum (Súmula 380/STF), seja sob a perspectiva da partilha igualitária com presunção legal de esforço comum (art. 5º, caput, da Lei nº 9.278/96), seja ainda sob a perspectiva de um verdadeiro regime de comunhão parcial de bens semelhante ao adotado no casamento (art. 1.725 do CC/2002). 9- Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ – REsp: 1845416 MS 2019/0150046-0, Relator: Ministra Nancy Andrighi , Data do julgamento:17/08/2021)
Como se vê, segundo o STJ, é impossível reconhecer retroatividade ao contrato de convivência da união estável no tocante à alteração de regime de bens, pois no período anterior vigorou regime de bens diverso, ainda que inexistente contrato, pois no silêncio dos envolvidos, a relação convivencial é regulamentada pelo regime da comunhão parcial de bens, nos termos do artigo 1725 do Código Civil.
O filho pode “tirar do registro” o nome do pai ou da mãe?
O reconhecimento de filho é um ato jurídico stricto sensu unilateral, cujos efeitos jurídicos decorrem pura e simplesmente de lei. No entanto, a relação paterno-filial envolve aspectos existenciais e patrimoniais.
Destarte, a exigência de consentimento do filho maior, bem como a possibilidade de impugnação é medida protetiva ao ser humano.
Como se percebe, o reconhecimento de filho é um ato unilateral receptício, pois depende da aceitação da outra parte. Isso porque, o ato de reconhecimento é o que predomina nessa hipótese. Assim, o artigo 1.614 do Código Civil exige o consentimento do filho maior para que este seja reconhecido pelo pai interessado. Da mesma forma, possibilita que o filho, após o alcance da maioridade ou emancipação impugne o reconhecimento já feito.
Quanto ao prazo decadencial assinalado de 04 (quatro) anos, este merece melhor exame. Ora, por envolver questão referente ao estado de pessoas e à dignidade humana, relacionado ao direito à busca da verdade biológica e ao direito fundamental à filiação, não é possível estabelecer termo decadencial ou prescricional à dignidade da pessoa humana.
Obtempere-se, por oportuno, que a possibilidade de impugnação ganha relevo quando não fora desenvolvida parentalidade socioafetiva, posse de estado de filho, nem vínculo de afeto foi formado.
O Superior Tribunal de Justiça não limita a impugnação judicial da paternidade ao prazo de 04 (quatro) anos, restringindo a incidência do lapso temporal para impugnações administrativas. Nessa linha:
“O prazo decadencial de 4 anos estabelecido nos arts. 178, § 9º, inc. VI e 362 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 1.614 do Código Civil atual) aplica-se apenas aos casos em que se pretende, exclusivamente, desconstituir o reconhecimento de filiação, não tendo incidência nas investigações de paternidade, hipótese dos autos, nas quais a anulação do registro civil constitui mera consequência lógica da procedência do pedido. Precedentes da 2ª Seção” (STJ, Ag. Rg. no REsp 1.259.703/MS, 4.ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 24.02.2015, DJe 27.02.2015).
“O prazo do artigo 1.614 do Código Civil refere-se ao filho que deseja impugnar reconhecimento de paternidade, e não à ação de investigação desta. Ademais, o prazo previsto no artigo supracitado vem sendo mitigado pela jurisprudência desta Corte Superior” (STJ, AgRg no Ag 1.035.876/AP, 3.ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 04.09.2008, DJe 23.09.2008).
Como se vê, a legislação e a jurisprudência reconhecem o direito contemporâneo, o qual homenageia a liberdade e autodeterminação existencial do ser humano, de modo que a ninguém pode ser imposto ter como pai a quem não aceita como o tal, da mesma forma não impõe limite temporal para manifestação de um direito existencial.
JUSTIÇA – O sistema de justiça & a desumanização
“Justiça” evidencia a rotina do sistema de justiça que burocratiza os envolvidos em uma rotina que tenta nos tirar o principal: A humanidade.
Atuar no sistema de justiça brasileiro tem sido cada vez mais superficial e despreocupado das reais necessidades do indivíduo.
Ledo engano é pensar que o processo de indignidade é exclusivo do processo penal. Isso já superou os muros da justiça criminal, alcança muitas vezes, processos indenizatórios por abalo a direitos da personalidade, conflitos familiares, até mesmo as salas de aula dos cursos de Direito.
É preciso refletir e compreender que a exclusão da sujeira dos humanos depende da inclusão e reconhecimento que a realidade faz parte de nós.
A exclusão, o preconceito e o sentimento de superioridade são formas de aumentar a marginalidade social, jamais promoverão inclusão e ressocialização.
“Justiça” é um alerta para que nós, personagens do sistema de justiça, compreendamos que desumanizar o outro sujeito processual, rotinizar friamente o nosso papel, atenta contra a nossa própria dignidade, pois nos arranca a empatia, a sensibilidade e outros atributos exclusivos do ser humano.
A desumanização no sistema de justiça não ocorre somente de forma dolosa, mas imperceptível, espontânea.
Permitir que isso aconteça é violar a própria dignidade da pessoa humana de todos envolvidos, é abdicar de ser humano, é deixar de ser gente.
Disponível no NETFLIX
É POSSÍVEL O RESTABELECIMENTO DO PODER FAMILIAR?
O poder familiar consiste no conjunto de atribuições (poderes e deveres) na relação entre pais e filhos.
Na atualidade, a doutrina adverte que a compreensão constitucional do Direito das Famílias indica que o termo mais adequado seria de “função parental”, uma vez que o exercício se manifesta em deveres, como se depreende do artigo 1634 do Código Civil.
Estão sujeitos ao poder familiar, os menores de 18 (dezoito) anos de idade – art. 1631 do Código Civil.
Todavia, caso os pais descumpram os deveres inerentes à criação e cuidado aos filhos, a perda do poder familiar se configurará, a qual ocorrerá, necessariamente, mediante decisão judicial. Confira a legislação atinente:
Art. 24 da Lei 8.069/90: A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
No mesmo sentido, o artigo 1.638, V do Código Civil (CCB/02): Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: II – deixar o filho em abandono”.
Como se vê, afora o caso de decisão judicial, todas as hipóteses de extinção do poder familiar são ocorrências naturais do ciclo da vida e que não retornam por questões de lógica. Lado outro, a perda do poder familiar possui caráter sancionatório, pois decorre da violação dos deveres impostos pela legislação.
Registre-se, ainda, que que a destituição do poder familiar depende de procedimento específico para sua decretação, previsto no artigo 155 da Lei n. 8069/90.
Ocorre que é preciso enfrentar o seguinte questionamento: Uma vez destituído o poder familiar, é possível restabelecer o poder familiar?
Em prima facie, poder-se-ia afirmar que a perda do familiar seria permanente, definitiva. No entanto, como já diferenciado acima, a extinção é modalidade natural de encerramento do poder familiar, como se extrai das hipóteses do artigo 1635 do Código Civil (dos pais ou do filho; pela emancipação; pela maioridade; pela adoção; por decisão judicial).
No entanto, repise-se, a perda do poder familiar possui caráter sancionatório, decorrente do descumprimento do dever inerente à função parental. Por ser pena, por analogia, deve se atentar à vedação constitucional das penas de caráter perpétuo (artigo 5º, XLVIII, “b”, da CRFB). Logo, cessado o motivo ensejador da perda, é possível o seu restabelecimento.
Cumpre notar que a reversão da decisão que destituiu o poder familiar, permite a reinserção da criança em sua família natural, de forma a efetivar o direito fundamental à convivência familiar – art. 227 da CRFB.
Ora, se à época da destituição haviam causas para sua decretação, cessado o fundamento autorizador, é possível a reintegração da criança no seio familiar, e consequentemente, o restabelecimento do poder familiar, conforme entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECAE PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REESTABELECIMENTO DE PODER FAMILIAR. COISA JULGADA. OFENSA. – INTERLOCUTÓRIO DE AFASTAMENTO NA ORIGEM. RECUSO DO MP. (1) DESTITUIÇÃO PASSADA EM JULGADO. REESTABELECIMENTO DO PODER FAMILIAR. AJUIZAMENTO POSSÍVEL. AÇÕES DISTINTAS. CAUSAS DE PEDIR DISTINTAS. – É possível o ajuizamento de ação de reestabelecimento do poder familiar após sentença definitiva de destituição poder familiar após sentença definitiva de destituição porque seus elementos identificadores são distintos, notadamente as causas de pedir: a retomada funda-se na ausência de adoção, na melhora do quadro social, e na manutenção dos vínculos; já na destituição, o contexto era diemetralmente opostos. (2) DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. REVERSIBILIDADE. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MELHOR INTERESSE. PRIORIZAÇÃO DA REINTEGRAÇÃO À FAMÍLIA NATURAL (EXEGESE DO §1º DO ART. 39 DO ECA). AFETIVIDADE POSSIVELMENTE RESTAURADA ENTRE PAI E FILHOS. SEGUIMENTO DA MARCHA PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – A interpretação conjugada dos dispositivos contidos no Estatuto da Criança e do Adolescenteinduz à compreensão de que a única medida irreversível é a adoção, consoante disciplina o seu §1º do artigo 39ao preceituar: “A adoção é medida excepcional e irrevogável,à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo únicodo art. 25desta Lei”. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJ/RS: AI 2015049497 Turvo 2015.044949-7. Quinta câmara de Direito Civil. Desembargador Relator Henry Petry Junior. Julgado em 18 de Abril de 2016).
Percebe-se que a única sentença capaz de fazer romper os laços de parentesco definitivamente é aquela que permite a colocação da prole, por meio de adoção, em família substituta.
Importante, neste momento, diferenciar os conceitos de averbação e cancelamento de registros: “Averbar é fazer constar na folha de um registro todas as ocorrências que, por qualquer modo, o alterem”. Já o cancelamento, torna sem efeito jurídico o registro anterior. Nos termos do Estatuto, com a adoção, não só há o cancelamento do registro original, como a confecção de novo, estabelecendo assim novos vínculos de parentesco, agora em relação aos adotantes e adotados. (VIEIRA JUNIOR; MELOTTO, 2011, p. 34).
Na doutrina, Luiz Carlos de Azevedo, citado por Vieira Júnior e Melotto, trata que:
“Ao declarar a suspensão do poder familiar, a sentença deverá estabelecer o tempo de sua duração, pois se trata de medida de caráter temporário, a qual cessará após o termo de sua vigência, retornando a situação ao estado anterior. O mesmo não acontece com a destituição do poder familiar, a qual é determinada em caráter permanente. Tanto no primeiro caso como no segundo, todavia, tais sentenças referem-se à relação jurídica continuativa, de sorte que, se sobrevier modificação no estado de fato ou de direito, poderão as partes requerer a revisão do que ficou estatuído no julgado. Em tais condições, poderão requerer a cessação da suspensão, antes do término do prazo fixado na sentença, ou a restituição do direito ao poder familiar, assim fixado na sentença, ou a restituição do direito ao poder familiar, assim procedendo por meio de ação própria, na qual deverão demonstrar que os motivos que autorizam a suspensão ou a perda já não mais subsistem. (…) Em um caso, no entanto, esta revisão ou modificação da situação, com fundamento da cláusula rebus sic stantibus, já não mais poderá ocorrer: isto é, quando, após a perda do poder familiar, seguiu-se a adoção da criança ou do adolescente, por meio da qual se transferiu aquele direito em caráter definitivo aos pais adotivos. No momento em que consumada a adoção, ingressou o menor na família do adotante, fez parentesco com os demais membros da família, desfez-se, por completo, o vínculo que existia com a família natural. A irrevogabilidade do decreto de adoção (art. 48 do Estatuto) e o atributo e condição de filho do adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios, desligando-se por completo de qualquer vínculo que possuía com os pais naturais (art. 41 do Estatuto), tornando impossível o retorno à situação anterior. (CURY, Munir et al (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 11.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 767)”. (VIEIRA JUNIOR; MELOTTO, 2011, p. 35) [grifou-se].
No mesmo sentido, Silvio Rodrigues afirma sobre a possibilidade de restituição do poder familiar: “Tanto assim é que, cessadas as causas que conduziram à suspensão ou destituição do poder familiar e transcorrido um período mais ou menos longo de consolidação, pode o poder paternal ser devolvido aos antigos titulares”. (Direito Civil: Direito de Família, 28ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 369, v.6).
Como se vê. a restituição do poder familiar atende aos fins sociais da norma (artigo 6º da Lei n. 8069/90), na medida em que resgata o direito fundamental à convivência familiar, o que materializa o melhor interesse da criança.
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EXTINTIVA. 1. A atenta e sistemática leitura dos artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente permite concluir que apenas a adoção tem caráter irrevogável, porque expressamente consignado no § 1º do art. 39. Diante do silêncio da lei acerca do restabelecimento do poder familiar, também se pode concluir, a contrário senso, pela possibilidade da reversão da destituição do poder familiar, desde que seja proposta ação própria para tanto, devendo restar comprovada a modificação da situação fática que ensejou o decreto de perda do poder familiar. Desse modo, impõe-se a desconstituição da sentença que extinguiu o processo por impossibilidade jurídica do pedido. 2. À luz da doutrina da proteção integral e prioritária dos direitos da criança e do adolescente preconizada pelo ECA, a intervenção do Estado deve atender prioritariamente aos superiores interesses dos menores, nos termos do art. 100, inc. II e IV, do ECA, de modo que, caso o retorno dos menores ao convívio materno se mostre a medida que melhor atenda aos seus interesses, não há motivos para que se obste tal retorno, com a restituição do poder familiar pela genitora, mormente porque os menores não foram encaminhados à adoção. 3. Trata-se, no caso, de uma relação jurídica continuativa, sujeita, portanto, à ação do tempo sobre seus integrantes (tal qual ocorre com as relações jurídicas que envolvem o direito a alimentos). Logo, a coisa julgada, formal e material, que antes se tenha produzido, fica preservada desde que as condições objetivas permaneçam as mesmas (cláusula rebus sic stantibus). No entanto, modificadas estas, outra poderá ser a decisão, sem que haja ofensa à coisa julgada. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70058335076, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/05/2014). Conforme se depreende das decisões, o restabelecimento do poder familiar é medida plenamente possível e adequada, sobretudo quando a criança ainda não foi adotada, pois prestigia o melhor interesse da criança o direito fundamental à convivência familiar.
A PROPRIEDADE E A ENTREGA DA COISA: O constituto possessório e tradito brevi manu
Nas pesgadas do artigo 1267 do Código Civil, a propriedade é transferida no momento da tradição.
O que é a tradição?
Tradição é a forma de aquisição derivada da propriedade móvel, que consiste na efetiva entrega do bem (tradição real), na entrega de alguma coisa que a simbolize, como as chaves entregues ao locatário de um automóvel (tradição simbólica),
Assim, o título de aquisição de um veículo automotor pode ser um contrato de compra e venda, mas a propriedade somente se transmitirá com a tradição do bem. É ledo engano imaginar que o registro junto ao Departamento de Trânsito seja o momento de transferência do domínio, pois trata-se apenas de uma medida adminsitrativa.
Por fim, a tradição consensual pode ocorrer para os bens móveis prevista no artigo 1267, parágrafo único, do Código Civil. Esta consiste em uma forma de tradição consensual ou virtual em que uma pessoa que era titular de um bem em nome próprio passa a possuí-lo em nome do adquirente.
Por fim, na vereda do artigo 1267, paragrafo único, do Còdigo Civil, subentende-se a tradição por intermédio de 02 (dois) institutos:
a) Constituto possessório – “o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório” – a posse permanece com a pessoa, mas a titularidade é perdida – a pessoa deixa de ser proprietário, mas permanece na posse por comodato ou locação.
b) Traditio brevi manu – “quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico”.- ocorre quando a pessoa já se encontra na posse de um bem por ocasião de um negócio jurídico (posse direta) e o adquire, a título gratuito ou oneroso (o locatório compra o bem e passa a ser o proprietário).
INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO AFASTAM O TRÁFICO PRIVILEGIADO?
Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.3434/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Como se vê, há uma causa de diminuição de pena (3ª fase da dosimetria da pena) para aqueles condenados por tráfico de drogas, desde que: a) sejam primários; b) possuam bons antecedentes; c) não se dediquem a atividades criminosas; e d) não integrem organização criminosa.
Importante lembrar que para ter direito à causa de diminuição de pena, os 4 (quatro) requisitos citados anteriormente devem estar presentes. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS).
De mais a mais, importante lembrar que tal crime não pode ser equiparado aos crimes hediondos, conforme já discutimos em post anterior (STF – HC n. 118.533).
Agora, surge a pergunta: Inquéritos policiais e processos criminais em andamento afastam o tráfico privilegiado?
Inicialmente, lembremos que inquéritos e processos em andamento não podem influenciar na pena-base (STJ: Súmula n. 444).
Quanto ao artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, os tribunais superiores chegaram a compreender que processos em andamento poderiam ser utilizados como impeditivo da configuração do tráfico privilegiado:
In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. (…). STF. 1ª Turma. HC 108135, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/06/2012.
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (STJ EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017 – Informativo 596).
Ocorre que nos últimos anos, tal entendimento foi superado de forma que atualmente INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM DE FUNDAMENTO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO.
No Supremo Tribunal Federal, as 02 (duas) Turmas assim se manifestam:
STF – AG.REG. NO HABEAS CORPUS 175.466/SP – RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA – 2ª Turma– EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
STF, HC 199.309, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 24.05.2021: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.
Recentemente, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgado que teve atuação digna de aplausos da Defensoria Pública do Estado do Amazonas, alterou o entendimento:
STJ – AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1852098 – AM – RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ – Data de Julgamento: 22/06/2021 – EMENTA – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO EM CURSO E CONDENAÇÃO SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Agravo regimental não provido.
SE LIGA!
INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO NÃO IMPEDEM O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06).
A detração influencia na fixação do regime inicial ainda que não estejam preenchidos os requisitos para progressão de regime?
Nos exatos termos do art. 42 do Código Penal, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
OLHA SÓ! As hipóteses para fins de detração do artigo 42 do Código Penal não são taxativos. Desse modo, possível considerar o período de recolhimento domiciliar, aplicado simultaneamente a monitoração eletrônica, para fiscalização de seu cumprimento, deve ser objeto de detração penal” (STJ – HC 455.097/PR, j. 14/04/2021).
EFEITOS DA DETRAÇÃO NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
CPP – Art. 387, § 2o : O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
A detração influencia na fixação do regime inicial ainda que não estejam preenchidos os requisitos para progressão de regime?
SIM. Não deve ser confundido os institutos da progressão de regime e efeitos da detração. O regime inicial será fixado a partir do abatimento do tempo da prisão provisória da pena fixada, podendo ser, menos gravoso independente do requisito temporal, uma vez que não se trata de progressão, mas de detração (Guilheme Nucci).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência copiosa neste aspecto:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. NÃO ALTERAÇÃO DO PATAMAR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 2º, CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O § 2.º do art. 387 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, revelado na execução penal, eis que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII – Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, tendo em vista a detração no caso concreto. Notabiliza-se que o mencionado artigo não evidencia progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais. 2. No caso concreto, por ocasião da fixação do regime semiaberto, a pena já se encontrava no menor patamar (inferior a quatro anos), daí porque não há como alterar o regime de cumprimento mesmo se considerado o tempo de prisão cautelar. 3. Agravo regimental improvido – STJ – AGRG NO RESP 1712722 / SP 2017/0311420-5 – Data do Julgamento:27/02/2018 – Data da Publicação:08/03/2018 – SEXTA TURMA – Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
A previsão inserida no § 2º do art. 387 do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração” (STJ. AgRg no REsp 1756250, julgado em 13/11/2018. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca).
O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado (STJ. HC 408.596, julgado em 19/6/2018. Relator: Min. Nefi Cordeiro).
SE LIGA! O tempo da prisão provisória deve ser descontado da pena aplicada na sentença. Como consequência, o regime inicial deverá ser fixado tendo como parâmetro o saldo da pena restante, ainda que os requisitos subjetivos e objetivos da progressão de regime não estejam preenchidos.
O PAGAMENTO DA VANTAGEM INDEVIDA É INDISPENSÁVEL PARA CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CP)?
O crime de corrupção passiva consiste em “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.” – Art. 317 do Código Penal
Assim, três são 3 (três) núcleos/condutas do tipo penal: (i) Solicitar; (ii) Receber (iii) Aceitar promessa.
Vale dizer que a corrupção passiva é um crime formal. Decerto, nas figuras “solicitar” e “aceitar promessa”, o tipo penal se consuma com a conduta, ainda que a vantagem não seja recebida. Isso porque, o crime formal é aquele em que há previsão de resultado, mas não se exige sua ocorrência para que o crime esteja consumado. E se a vantagem indevida for paga? Isso será mero exaurimento do crime.
Dessa forma, o pagamento da vantagem indevida nas figuras “solicitar” e “aceitar promessa” não é necessário para configuração, nem que o particular aceite a proposta. Basta a solicitação ou aceitação da vantagem pelo funcionário público. A propósito, se o agente pratica ou retarda ato infringindo dever funcional em decorrência da vantagem ou promessa, incidirá causa de aumento de 1/3 (terço), nos termos do artigo 317, §1º, do Código Penal.
O Presidente da República pode determinar instauração de Inquérito Policial ou o indiciamento de alguém?
A Constituição Federal, dispõe que a apuração de infrações penais e o desempenho das funções de polícia judiciária competem à Polícia Federal e às Polícias Civis.
Nessa vereda, qualquer ato atribuído à autoridade policial que venha a ser praticado por outro agente estatal diverso do delegado de polícia configura, em tese, crimes de usurpação de função pública e abuso de autoridade, dependendo do ato praticado.
Não há na legislação norma que permita a conclusão de que a autoridade policial possa ser qualquer outro agente estatal além do delegado de polícia. Ao contrário, cabe privativamente ao delegado de polícia indicar os indícios de autoria, materialidade e demais elementos circunstanciais no inquérito policial (art. 2º, §1º, da Lei 12.830/2013).
Na persecução penal, o indiciamento é ato administrativo, de competência privativa da autoridade policial, por meio de análise técnico-jurídica do fato delituoso. Vale lembrar que o indiciamento de alguém, por suposta prática delituosa, somente se justificará, se e quando houver indícios mínimos, que, apoiados em base empírica idônea, possibilitem atribuir-se ao mero suspeito a autoria do fato criminoso. Isso porque, é inquestionável que o ato de indiciamento, embora não pressupondo a necessária existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato delituoso, há de resultar, para legitimar-se, de um mínimo probatório que torne possível reconhecer que determinada pessoa teria praticado o ilícito penal, pois externamente, indica à sociedade o provável sujeito ativo do crime.
Entre as funções privativas do delegado de polícia está o indiciamento, a ser realizado através de ato fundamentado, “mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias” (art. 2º, § 6º).
Os tribunais superiores possuem entendimento firmes no sentido de que o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, razão pela qual não pode ser a ele requisitado
STF – HC 115.015, Min. Rel.. Teori Zavascki, j. em 27/08/2013 – Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa.
STJ – STJ. RHC 47.984, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/11/2014 – É por meio do indiciamento que a autoridade policial aponta determinada pessoa como a autora do ilícito em apuração. Por se tratar de medida ínsita à fase investigatória, por meio da qual o Delegado de Polícia externa o seu convencimento sobre a autoria dos fatos apurados, não se admite que seja requerida ou determinada pelo magistrado, já que tal procedimento obrigaria o presidente do inquérito à conclusão de que determinado indivíduo seria o responsável pela prática criminosa, em nítida violação ao sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Há alguma peculiaridade em relação ao indiciamento de membros do Congresso Nacional?
Senadores da República e Deputados Federais podem ser indiciados. No entanto, a autoridade policial não pode indiciar parlamentares sem prévia autorização do ministro-relator do inquérito, ficando a abertura do próprio procedimento investigatório (inquérito penal originário) condicionada à autorização do Relator. Nos casos de competência originária dos Tribunais, a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo titular da ação (STF – QO no Inq. 2.411).
SE LIGA!
O Presidente da República NÃO pode determinar instauração de Inquérito Policial ou o indiciamento de alguém, pois a instauração e presidência de inquérito policial, bem como indiciamento são atos privativos do Delegado de Polícia. Quanto os membros do Congresso Nacional, o indiciamento somente poderá ser feito após prévia autorização do Supremo Tribunal Federal (Ministro-relator).
A diferença mínima de idade entre adotante e adotado (16 anos) é uma exigência absoluta?
O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8069/90 informa duas regras sobre idade para adoção.
1. A idade mínima do adotante é de 18 (dezoito) anos, independente do estado civil. (caput)
2. A diferença etária mínima de 16 (dezesseis) anos entre adotante e adotado. (parágrafo 3º).
O objetivo dos requisitos relacionados à idade mínima e diferença de idade entre adotante e adotado é evitar confusão de papéis ou a imaturidade emocional indispensável para a criação e educação de um ser humano e o cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. Assim, busca-se reproduzir – tanto quanto possível – os contornos da família biológica padrão, de forma a evitar que a adoção camuflasse motivos escusos, onde a demonstração de amor paternal para com o adotando mascarasse/escondesse interesse impróprio. Contudo, registre-se que nos casos de adoção bilateral, basta que um dos adotantes preencha os requisitos de idade mínima e diferença de idade.
Esclarecida a regra, surge uma questão surge: A diferença de idade entre adotante e adotado é uma exigência absoluta?
NÃO. A diferença mínima de idade de 16 (dezesseis) anos pode ser flexibilizada. Isso porque, à luz do princípio da socioafetividade, a adoção é sempre regida pela premissa do amor.
Dessa forma, incumbe ao magistrado estudar as particularidades de cada caso concreto a fim de apreciar se a idade entre as partes realiza a proteção do adotando, sendo o limite mínimo legal um norte a ser seguido, mas que permite interpretações à luz do princípio da socioafetividade, nem sempre atrelado às diferenças de idade entre os interessados no processo de adoção. STJ – REsp 1.785.754-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 08/10/2019, DJe 11/10/2019 (Informativo n. 658).
Outra situação que permite superar a exigência mínima de 16 (dezesseis) anos de diferença de idade entre adotante e adotado ocorre quando se constata que a adoção visa apenas formalizar situação fática estabelecida de forma pública, contínua, estável, concreta e duradoura.
O Superior Tribunal de Justiça afastou a exigência da diferença mínima de idade entre adotante e adotado em um cenário em que o adotante já era casado há vários anos com a mãe do adotado e tinha, inclusive, 02 (dois fihos), os quais possuíam com o adotado, efetiva relação de afeto já consolidada no tempo. Como se vê, a relação de afeito já vivida somada ao fato de ser guarda unilateral afastou a exigência de diferença da idade entre adotante e adotado, pois a finalidade da norma (melhor interesse da criança) foi homenageado – STJ – informativo n. 701 – REsp 1.338.616-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 15/06/2021.
SE LIGA!
O Estatuto da Criança e Adolescente estabelece diferença mínima de idade de 16 anos entre adotante e adotado (Art. 42, §3º, do ECA).
Todavia, tal regra pode ser mitigada, quando ponderada com os interesses envolvidos favorecerem o melhor interesse do adotado, bem como a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
HELOM NUNES 