HELOM NUNES

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL ORDINÁRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR. CONSUMO PRÓPRIO DE DROGAS. DESPENALIZAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 8 ANOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE PARA AGRAVAR O REGIME PENAL. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A condenação definitiva anterior por porte de substância entorpecente para uso próprio, prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, gera reincidência, haja vista que essa conduta foi apenas despenalizada, mas não descriminalizada, pela nova Lei de Drogas. 3. Admite esta Corte Superior que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas, mesmo sendo estabelecida pena inferior a 8 (oito) anos, em observância ao art. 33, § 3º, do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 275.126/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 03/10/2014)

O conhecido tráfico interestadual é configurado quando a traficância envolve dois Estados da Federação ou entre um Estado e o Distrito Federal.

Discute-se na doutrina se seria necessário que a transposição da fronteira ocorresse para incidência da causa de aumento, ou se esse resultado naturalístico seria dispensado.

Na jurisprudência, os tribunais superiores possuem entendimento pela segunda corrente. Vejamos:

STF – HC 122791/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 17.11.2015. (HC-122791)

A incidência da causa de aumento de pena prevista na Lei 11.343/2006 [“Art. 40. As penas previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (…) V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”] não demanda a efetiva transposição da fronteira da unidade da Federação. Seria suficiente a reunião dos elementos que identificassem o tráfico interestadual, que se consumaria instantaneamente, sem depender de um resultado externo naturalístico. Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se sustentava a não incidência da mencionada majorante, porque o agente teria adquirido a substância entorpecente no mesmo Estado em que fora preso.

Segundo o Colegiado, existiriam provas suficientes quanto à finalidade de consumar a ação típica, a saber: a) o paciente estava no interior de ônibus de transporte interestadual com bilhete cujo destino final seria outro Estado da Federação; e, b) a fase da intenção e a dos atos preparatórios teriam sido ultrapassadas no momento em que o agente ingressara no ônibus com a droga, a adentrar a fase de execução do crime. O fundamento da punição de todos os atos de execução do delito responderia ao fim político-criminal e preventivo que presidiria o Direito Penal. Essa a razão porque a tentativa seria punível, em atenção à necessidade político-criminal de estender a ameaça ou cominação penal, prevista para os tipos delitivos consumados, também às condutas que, embora não consumassem o delito, estariam próximas da consumação e se realizariam com a vontade de obter essa efetividade. Consoante a dogmática penal, o âmbito do fato punível começaria quando o sujeito iniciasse a execução do delito diretamente por fatos exteriores, ainda que não fosse necessário o efetivo começo da ação tipificada no verbo nuclear do tipo penal. Assim, o transporte da droga, uma vez iniciado, se protrairia no tempo, a revelar crime de consumação permanente. Isso permitiria o flagrante durante a execução desse transporte. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que afastava a causa de aumento versada no inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006. Apontava que haveria distorção no fato de se ter como consumado crime interestadual e tentado quanto à causa de aumento de pena. (Grifei)

STJ – HABEAS CORPUS Nº 339.138 – MS (2015/0265166-3) – 5a -TURMA – 12/04/2016:

Conforme reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça, para a caracterização da majorante da interestadualidade no crime de tráfico de drogas, não é necessária a efetiva transposição das fronteiras pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente seria entregue ou disseminada em outro estado da federação.

Comprovado que a droga apreendida no Estado de Mato Grosso do Sul tinha destino o Estado de Mato Grosso (e-STJ, fl. 357), ainda que a agente não tenha conseguido transportá-la até a localidade final, é de rigor a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.

Então, NÃO ESQUEÇA!

Para que incida a causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40, não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação.

Bom sábado!

Sabemos que a dosimetria da pena observa o critério trifásico previsto no artigo 68 do Còdigo Penal.

Assim, as fases observam o seguinte:

1a fase: circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

2. fase: atenuantes e agravantes

3a fase: causas de diminuição e aumento de pena.

Todavia, o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei n. 11343/06) estabelece o seguinte:  Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, natureza e quantidade da droga influcnciam de forma preponderante na dosimetria da pena.

Nessa toada, surge a questão: O grau de pureza, a qualidade da droga influenciariam na dosimetria da pena? A resposta é negativa. A natureza e a quantidade de droga serão os referenciais, pouco importando a pureza e do potencial lesivo da substância.

Confira o julgado do STF – HC 132.909/SP:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA COMPLEMENTAR NA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. DESNECESSIDADE. INEXIGÊNCIA NA LEI N. 11.343/2006 DE DETERMINAÇÃO DO GRAU DE PUREZA DA DROGA E DO SEU POTENCIAL LESIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA. 1. Desnecessária a aferição do grau de pureza da droga para realização da dosimetria da pena. A Lei n. 11.343/2006 dispõe como preponderantes, na fixação da pena, a natureza e a quantidade de entorpecentes, independente da pureza e do potencial lesivo da substância. Precedente. 2. Para acolher a alegação da Impetrante de imprescindibilidade da perícia complementar na substância entorpecente apreendida, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 3. Ordem denegada. (HC 132909, Relator(a): Min.CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 06-04-2016 PUBLIC 07-04-2016)

Se o preso, ainda que sem autorização do juízo ou da direção do estabelecimento prisional, efetivamente trabalhar nos domingos e feriados, esses dias deverão ser considerados no cálculo da remição da pena. A remição da pena pelo trabalho se perfaz à razão de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho, conforme o regramento do art. 126, § 1º, II, da LEP. E, nos termos do art. 33 do mesmo estatuto, considera-se dia trabalhado aquele em que cumprida jornada não inferior a 6 nem superior a 8 horas. Assim, a remição da pena pelo trabalho, nos termos do art. 33, c/c o art. 126, § 1º, é realizada à razão de um dia de pena a cada três dias de trabalho, cuja jornada diária não seja inferior a 6 nem superior a 8 horas, o que impõe, para fins de cálculo, a consideração dos dias efetivamente trabalhados (HC 218.637-RS, Quinta Turma, DJe 19/4/2013). HC 346.948-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/6/2016, DJe 29/6/2016. (STJ – Informativo n. 586)

As causas de aumento exigem um dolo específico para que isso repercuta na pena.

Assim, será inadmissível a aplicação simultânea das causas especiais de aumento de pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito (art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006), quando não comprovada a intenção do importador da droga de difundi-la em mais de um estado do território nacional, ainda que, para chegar ao destino final pretendido, imperativos de ordem geográfica façam com que o importador transporte a substância através de estados do país.

De fato, sem a existência de elementos concretos acerca da intenção do importador dos entorpecentes de pulverizar a droga em outros estados do território nacional, não se vislumbra como subsistir a majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em concomitância com a causa especial de aumento relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei de Drogas), sob pena de bis in idem. Precedente citado: AgRg no REsp 1.273.754-MS, Quinta Turma, DJe 17/11/2014.

OLHA SÓ! Não quer dizer que é impossível a aplicabilidade simultânea das causas de aumento. Na verdade, é indispensável para a incidência de cada causa de aumento seja comprovado o respectivo do dolo de agente: – transportar drogas para o exterior e simultaneamente transportar drogas para outro Estado da Federação. A simples passagem por mais de um Estado apenas como passagem para chegar ao exterior não autoriza a aplicabilidade simultânea.

Extraído do HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016. (STJ – Informativo n. 586)

Calma. A resposta inicial é tentadora no sentido de respondermos de forma negativa.

Todavia, embora a conjunção carnal só ocorra com contato físico, é necessário lembrar que o constrangimento do crime de estupro também pode ocorrer com a prática de atos libidinosos em que não há exigência do contato físico.

Cleber Masson lembra que o crime de estupro, na situação de constrangimento de atos libididonosos, pode se consumar até quando a vítima pratica em si mesma o ato exigido pelo agente, ou seja, sem qualquer físico entre o réu e a vítima. (Direito Penal Esquematizado, volume 3).

Nessa  esteira, o Superior Tribunal de Justiça julgou um caso em que a conduta do agente consistiu em constranger uma adolescente a ficar nua em um motel. Vale dizer, sem qualquer contato físico, houve a consumação do crime de estupro de vulnerável. Confira:

DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado encontra-se em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016.