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LEI DO TERRORISMO (Lei n. 13.260/2016): Alguns comentários
PARA COMEÇO DE CONVERSA
Lembremos que, por questões técnicas, o crime de terrorismo não é crime hediondo, mas equiparado a este, tendo assim o mesmo tratamento.
Os crimes de terrorismo são da competência da Justiça Federal (art. 11 da Lei n.13.260/16).
Além disso, importante salientar que o crime de terrorismo envolve situações de muitas paixões, razão pela qual, não é a ameaça de penas severas que vai inibir o sujeito de agir. Decerto, o caminho para evitar tais atos trágicos deve ser o reforço nas relações internacionais e na diplomacia.
OBJETO DA LEI
Regulamenta o disposto no inciso XLIII do art. 5o da CF, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista; e altera as Leis nos 7.960/89 (prisão preventiva), e 12.850/13 (organizações criminosas)
- CRFB – ART. 5º, XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
TIPIFICAÇÃO DO TERRORISMO
Art. 2º O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública [3].
- Não basta ser um ato de terrorismo. Ele deve ter como motivação a xenofobia (aversão aos estrangeiros) ou discriminação/preconceito de raça, cor, etnia e religião. Infere-se, portanto, que ainda que um ataque promova um terror social não será ato de terrorismo se sua razão for questão política ou sexual, por exemplo.
- O crime tem um elemento subjetivo – “a finalidade de provocar terror social ou generalizado” – o que seria o dolo.
ATOS DE TERRORISMO
Art. 2º, 1º – São atos de terrorismo:
I – usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;
II – (VETADO);
III – (VETADO);
IV – sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento;
V – atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa:
CAUSA DE AUMENTO DE PENA – lesão corporal leve e morte
Art. 7o Salvo quando for elementar da prática de qualquer crime previsto nesta Lei, se de algum deles resultar lesão corporal grave, aumenta-se a pena de um terço, se resultar morte, aumenta-se a pena da metade.
- LESÃO GRAVE: um terço
- MORTE: metade
O QUE NÃO CONFIGURA ATO DE TERRORISMO
Art. 2º […] Parágrafo segundo:
O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva de pessoas em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei.
- Provavelmente, surgirão, no mínimo, duas correntes. A primeira afirmará que o fato seria atípico. A segunda compreenderia que embora típico, o fato estaria acobertado pelo exercício regular de direito. Acredito que a primeira é mais razoável, uma vez que não há qualquer conduta terrorista (dolo). Assim, o tipo está excluído, sendo a disposição em comento uma EXCLUSÃO DE TIPICIDADE.
- CUIDADO! Isso não quer dizer que atos violentos praticados em manifestação política seriam irrelevantes penais. É perfeitamente possível que pessoas sejam responsabilizadas pela prática de crimes e lesão corporal, ameaça etc.
- A questão política não pode ser considerada crime de terrorismo. No primeiro aspecto, não é possível limitar a manifestação de pensamento, Em segundo lugar, é necessário entender que considerar movimentos políticos como atos terroristas colocaria em risco a democracia brasileira recentíssima que ainda está se afirmando.
CRIME DE ORGANIZAÇÃO ORGANIZADA TERRORISTA, BEM COMO REFORMULAÇÃO DO CONCEITO
Art. 3º Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista:
Pena – reclusão, de cinco a oito anos, e multa.
O conceito de organização terrorista está na Lei 12.850/13 e foi reformulado pela Lei n. 13.260/16. Assim, entende-se por organização terrorista aquela voltada para a prática dos atos de terrorismos legalmente definidos (art. 1, parágrafo segundo, inciso II)
PUNIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS
Art. 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
- Não podemos confundir com a tentativa, a qual exige o início da execução e permite a redução de um a dois terços.
- Aqui, sequer existe início da execução.
- Há uma nova redutora: um quarto até a metade.
PUNIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS DE ATOS PREPARATÓRIOS
- FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL (Art. 5º, parágrafo primeiro)
Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo:
I – recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade; ou
II – fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade.
- NO TERRITÓRIO NACIONAL(Art. 5º, parágrafo segundo)
Nas hipóteses do § 1o, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao delito consumado, diminuída de metade a dois terços.
CRIME DE FINANCIAMENTO DO TERRORISMO
Art. 6º Receber, prover, oferecer, obter, guardar, manter em depósito, solicitar, investir, de qualquer modo, direta ou indiretamente, recursos, ativos, bens, direitos, valores ou serviços de qualquer natureza, para o planejamento, a preparação ou a execução dos crimes previstos nesta Lei:
Pena – reclusão, de quinze a trinta anos.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem oferecer ou receber, obtiver, guardar, mantiver em depósito, solicitar, investir ou de qualquer modo contribuir para a obtenção de ativo, bem ou recurso financeiro, com a finalidade de financiar, total ou parcialmente, pessoa, grupo de pessoas, associação, entidade, organização criminosa que tenha como atividade principal ou secundária, mesmo em caráter eventual, a prática dos crimes previstos nesta Lei.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
Art. 10. Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5o desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 do CP.
- ATENÇÃO: Só podemos falar em desistência voluntária quando há inicio da execução, mas esta é interrompida por por ato voluntário. Por sua vez, no arrependimento eficaz – também conhecido como resipiscência – a execução é esgotada, mas o agente evita a consumação, por conta de ato voluntário que impede a produção do resultado outrora pretendido. São conhecidas como “ponte de ouro”. Ambas possuem natureza jurídica de exclusão de tipicidade (majoritariamente).
- No entanto, alterando todo estudo existente, a lei preferiu aplicar os institutos da desistência voluntária e arrependimento eficaz aos crimes que tipificam condutas preparatórias. Aguardemos o entendimento da doutrina e a influência da lei nos conceitos de desistência voluntária e arrependimento eficaz.
COMPETÊNCIA DA POLÍCIA FEDERAL E JUSTIÇA FEDERAL
Art. 11. Para todos os efeitos legais, considera-se que os crimes previstos nesta Lei são praticados contra o interesse da União, cabendo à Polícia Federal a investigação criminal, em sede de inquérito policial, e à Justiça Federal o seu processamento e julgamento, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF.
- Atribuição da Polícia Federal
- Competência da Justiça Federal
APLICAÇÃO DA LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Art. 16. Aplicam-se as disposições da Lei 12.850/13, para a investigação, processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei.
A lei nao falou da aplicação da execução da pena, mas é possível afirmar que os membros de organização criminosa possam ser submetido ao regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP), uma vez que a sanção disciplinar é aplicável aos envolvidos em organização criminosa.
APLICAÇÃO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Art. 17. Aplicam-se as disposições da Lei 8.072/90, aos crimes previstos nesta Lei.
- Logicamente, uma vez que os crimes de terrorismo são constitucionalmente equiparados aos crimes hediondos (Art. 5, XLIII, da CRFB).
PRISÃO TEMPORÁRIA
- O artigo 18 alterou a lei da prisão temporário, para ampliar o cabimento da prisão cautelar em comento aos crimes previstos na lei de de terrorismo.
VIGÊNCIA DA LEI
- Segundo o artigo 20, a lei entrou em vigor na data de sua publicação (16 de março de 2016).
Nova opinião não autoriza desarquivamento de inquérito policial
No julgamento da Reclamação 20132/SP (informativo 815), a Segunda Turma do STF confirmou o entendimento que o desarquivamento do inquérito policial necessita de novas provas, nao sendo possível autorizar sua reabertura por nova ou mudança de opinião do Ministério Público:
Arquivamento de inquérito e procedimento investigatório criminal – 2
Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma, ante o empate na votação (RISTF, art. 150, § 3º), deu provimento a agravo regimental e acolheu pedido formulado em reclamação, para determinar o trancamento de procedimento investigatório criminal. Apontava-se a ilegitimidade da instauração do referido procedimento por parte do Ministério Público estadual para apurar os mesmos fatos objeto do Inq 3.738/SP, que fora previamente arquivado no STF — v. Informativo 809. Prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes. Afirmou que, em tese, a situação em comento se enquadraria na hipótese de cabimento da reclamação perante o STF, na forma do art. 102, I, “l”, da CF. Assim, de acordo com o art. 18 do CPP, após o arquivamento do inquérito por falta de provas, poder-se-ia proceder a novas pesquisas se de outras provas houvesse notícia. Por outro lado, a reabertura da investigação não poderia decorrer da simples mudança de opinião ou reavaliação da situação. Seria indispensável que houvesse novas provas ou, ao menos, novas linhas de investigação em perspectiva. Não seria possível, ademais, a reabertura de investigações para aprofundar linhas investigativas já disponíveis para exploração anterior. No vertente caso, contudo, teria havido a simples reabertura de investigação arquivada a pedido do PGR. Os fatos estariam inseridos no contexto de irregularidades que foram objeto original do Inq 3.738/SP. O Ministro Dias Toffoli acresceu que a instauração do referido procedimento em âmbito estadual se qualificaria como ato de persecução criminal. Além disso, os fatos objeto dos distintos procedimentos seriam os mesmos, bem assim seriam idênticos os panoramas probatórios. A única distinção seria um acréscimo na capitulação legal dos fatos e uma tentativa de ampliar o período de investigação. Por fim, as supostas novas provas a embasar o procedimento seriam elementos de informação contidos em inquérito civil, que fora trancado por envolver detentor de prerrogativa de foro perante o STF e por possuir características de investigação criminal, o que tornaria esses elementos de informação provas ilícitas. Em divergência, os Ministros Teori Zavascki (relator) e Cármen Lúcia negavam provimento ao agravo. Asseveravam não caber reclamação para se verificar se novas provas são hábeis a ensejar a reabertura de investigação cujo arquivamento fora determinado pelo STF. Além disso, não se trataria de persecução penal propriamente dita, mas somente tomada de providências no âmbito do Ministério Público estadual, fato que não implicaria ofensa à autoridade da decisão pelo arquivamento do Inq 3.738/SP.
Rcl 20132/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 23.2.2016. (Rcl-20132)
STJ já decidiu com fundamento na Lei da Primeira Infância.
No último dia 10 de março, nos autos HABEAS CORPUS Nº 351.494 – SP (2016/0068407-9), o Superior Tribunal de Justiça (Ministro Rogério Schietti Cruz) concedeu a substiuição da prisão preventiva por prisão domiciliar com fundamento na Lei n. 13257/2016.
Merece destaque o entendimento que a substituição não é automática, não sendo, portanto, um direito subjetivo da presa, mas devem ser consideradas as condições no caso concreto. Confira:
“A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo “poderá”, no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria “dever” do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Reafirmo que semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema.”
A LEI N.12357/2016 E O PROCESSO PENAL
No último dia 8 de março, foi promulgada a Lei n. 12357/2016, a qual dispõe acerca das prevê a formulação e implementação de políticas públicas voltadas para as crianças que estão na “primeira infância”. Além disso, a sobredita Lei trouxe alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Consolidações das Leis do Trabalho e no Código de Processo Penal.
Inicialmente, fiquemos atentos para o significado da “primeira infância”. Nos termos do artigo 2º, considera-se primeira infância o período que abrange os primeiros 6 (seis) anos completos ou 72 (setenta e dois) meses de vida da criança.
Ultrapassado o novo termo introduzido no ordenamento, passemos a repercussão no processo penal, a qual organizamos em 02 (duas) partes:
1. OS ATORES DO SISTEMA DE INVESTIGAÇÃO E O JUIZ PASSARÃO OBRIGATORIAMENTE A AVERIGUAÇÃO SOBRE EXISTÊNCIA DE FILHOS, IDADE, EVENTUAL DEFICIÊNCIA E A PESSOA RESPONSÁVEL.
Isso acontecerá nas seguintes ocasiões:
a) No inquérito policial
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
b) No auto de prisão em flagrante
4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa
c) No interrogatório judicial
Art. 185 (…)
10. Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
2. ALTERAÇÃO NO CABIMENTO DA PRISÃO DOMICILIAR
A Lei n. 12.357/2016 ampliou o cabimento da prisão domiciliar, medida cautelar prevista no artigo 317 do CPP (A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial).
Vamos às modificações:
a) Agora, não há mais que exigir da gestante que a gravidez esteja no sétimo mês ou seja de alto risco. Portanto, BASTA SER GESTANTE PARA O DIREITO DA PRISÃO DOMICILIAR (ART. 318, IV, DO CPP).
b) PRISÃO DOMICILIAR PARA MULHER COM FILHO DE ATÉ 12 (DOZE) ANOS DE IDADE INCOMPLETOS (ART. 318, v, do CPP – O novo cabimento não deve ser visto como um favorecimento à mãe, mas na verdade pela interpretação sistemática e teleológica do novo diploma, busca garantir à criança a convivência familiar.
c) PRISÃO DOMICILIAR PARA O HOMEM, CASO SEJA O ÚNICO RESPONSÁVEL PELOS CUIDADOS DO FILHO DE ATÉ 12 (DOZE) ANOS DE IDADE INCOMPLETOS – ARTIGO 318, VI, do CPP. Cuidado! Não podemos confundir com a ideia trazida pelo artigo 318, V. Lá, o requisito é que a interessada seja mãe de criança. Aqui, é insuficiente tal situação, O homem precisa comprovar que é o ÚNICO responsável pela criança.
AS ALTERAÇÕES TERMINAM AS POSSIBILIDADES DE PRISÃO DOMICILIAR?
Entendo que não. Na verdade, o rol é exemplificativo, uma vez que em situação não prevista no artigo 318 do CPP, o STF já reconheceu a possibilidade de prisão domiciliar (Veja o HC 102128 – Ministra Carmem Lúcia – 05/10/2011).
A PRESENÇA DA HIPÓTESE IMPLICA EM DEVER DO JUIZ EM CONCEDER A PRISÃO DOMICILIAR?
A expressão “poderá” prevista no artigo 318 do CPP não pode nos enganar. É preciso compreender que estamos diante de um poder-dever do juiz, na medida que o legislador já autorizou a concessão da prisão domiciliar. Neste sentido, entende Gustavo Badaró e Geraldo Prado, o qual afirma que estamos diante de um direito subjetivo do preso, portanto, ausente qualquer discricionariedade [1]
Não se ignora a corrente doutrinária de Renato Brasileiro, Norberto Avena e Eugênio Pacelli, na qual as hipóteses seriam um ponto de partida, devendo o juiz observar posteriormente a “adequação” da substituição no caso concreto. Este também foi o entendimento do Superior tribunal de Justiça, ao analisar pela primeira vez com fundamento na Lei n. 13.257/2016.
No último dia 10 de março, nos autos HABEAS CORPUS Nº 351.494 – SP (2016/0068407-9), o Superior Tribunal de Justiça (Ministro Rogério Schietti Cruz) concedeu a substiuição da prisão preventiva por prisão domiciliar com fundamento na Lei n. 13257/2016.
Merece destaque o entendimento que a substituição não é automática, não sendo, portanto, um direito subjetivo da presa, mas devem ser consideradas as condições no caso concreto. Confira:
“A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo “poderá”, no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria “dever” do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Reafirmo que semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema.”
REFERÊNCIAS
1. Processo Penal. Gustavo Badaró. 3ª edição. 2015. Revista dos Tribunais, páginas 992/993
Por que o duplo grau de jurisdição não é suficiente no Brasil? Veja como funciona “a farra dos recursos protelatórios”.
STJ – HC 338.718 – Reconhecimento da insignificância ao furto de um pente de R$ 7,95, negado no primeiro e segundo grau do TJ/SP.
Qualquer estudante de terceiro período do curso de Direito sabe que a insignificância alcança o fato noticiado. No entanto, o TJ/SP (primeiro e segundo graus) não aceitou a bagatela e ainda manteve prisão preventiva desde agosto/2015, a qual só foi revista no STJ, em fevereiro/2016. Isso mesmo! prisão preventiva de 6 meses por fato atípico não reconhecido por 1 juiz e 3 desembargadores. .
Por isso, precisamos da presunção da inocência até o trânsito em julgado.. Nossas instâncias ordinárias ainda são frágeis. A mudança de entendimento do STF (HC 126.292) deve gerar uma preocupação maior na hora de qualquer imposição de medida cautelar, especialmente as privativas, jamais uma “carta aberta” para o cárcere. Agir assim, seria leviano com o Estado, com a Sociedade e com o Cidadão, sob o risco do descrédito com a Justiça Penal
O reconhecimento do STJ nunca devolverá os 6 meses de vida e liberdade que foram simplesmente retirados da vida dessa pessoa, que poderia perfeitamente ser advertida a partir de outros instrumentos.
Tudo bem que não conseguiram enxergar insignificância em um fato inferior a um 1% do salário mínimo, mas não conseguiram enxergar também nenhuma medida do artigo 319 do CPP? Muita miopia…
Será que não temos outro meio de corrigir os erros, além da prisão desproporcional? Não tempos outras vias para corrigir as pessoas? Não há dúvidas que a conduta é errada, mas pensar de forma binária (fato normal/crime – liberdade/prisão), tendo o direito penal como primeira resposta não transforma a sociedade.
Se a presunção da inocência até o trânsito em julgado já se foi, pensemos que, pelo menos, é necessário relembrar a importância do Habeas Corpus e não fiquemos dando a simples resposta automática, cega e autoritária: “Não cabe HC substitutivo de recurso.”.
Precisamos que o HC seja visto como remédio, mais do que nunca, sem deixar que nosso orgulho burocrático crie anticorpos que nos impeça de ver ali o bem mais precioso da vida sendo lesionado, a liberdade, Se o remédio não funcionar, a epidemia se alastrará e atingirá os aqui de fora.
Se não fizermos isso, passemos a ser julgados pelas máquinas.
Lamento, (Deus queira que não), mas não me assustarei em saber que o indivíduo voltou a delinquir Afinal, ele acaba de fazer um curso gratuito de 6 (seis) meses na escola do crime e certamente, não recebeu nada ressocializador do Estado.
GENOCÍDIO: o que é? Quem julga?
Breves linhas sobre a Lei n. 13.256/2016: A mudança no NCPC alcança o processo penal.
Por Maurilio Casas Maia e Helom Nunes
O Novo Código de Processo Civil já foi alterado antes mesmo de entrar em vigor. A Lei nº 13.256, de 04.02.2015, modificou o regime do recurso especial e extraordinário, basicamente para deixá-los como são hoje, com duplo juízo de admissibilidade, no tribunal local e no STF ou STJ.
As novidades não acabaram: Modifica-se a reclamação; restringe-se o cabimento dos embargos de divergência, revogado a importante inovação que era o seu cabimento nos casos de processos originários dos tribunais; modifica o regime de julgamento dos recursos especial e extraordinários repetitivos; altera o agravo em recurso especial e extraordinário. Em decorrência da sobredita alteração no regime de admissibilidade dos recursos excepcionais (Extraordinário e Especial) os artigos 521 (caução em execução provisória) e 537 (referente à execução de multa cominatória) sofreram também alterações adaptativas.
Entre outras alterações, pode-se ainda pinçar: a inclusão do termo “preferencialmente” nos artigos 12 e 153 do NCPC, naquilo referente ao julgamento por ordem cronológica – indicando com isso a maior possibilidade de flexibilização da referida ordem.
Noutro passo, em relação à ação rescisória há especial inclusão dos §§ 5º e 6º ao art. 966 do NCPC, inserindo ali detalhes sobre o cabimento da ação rescisória “contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.
Dentre as revogações, aquelas referentes à fundamentação dos julgados deve causar maior preocupação aos juristas. Exemplo disso foi a revogação do § 5º do art. 1.043, no seguinte sentido: “É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.” O que isso significaria? Possibilidade de não admissão recursal genericamente fundamentada? Quer-se crer que não, porquanto o direito à fundamentação é constitucional (art. 93, IX) e permanece ativa no NCPC (art. 489, § 1º).
Em outro âmbito, finda-se no tocante à seara criminal. O processo penal sofre consequências da alteração legislativa, uma vez que o Novo CPC, no art. 1072, IV, revogou uma série de dispositivos da Lei n. 8.038/90 (artigos 13 a 18, 26 a 29 e 38)”. Ou seja, com o início de vigência do NOVO CPC, a reclamação, o recurso especial e extraordinário, o agravo em recurso especial e extraordinário e embargos de divergência no processo penal, passarão a observar, por analogia, as normas do novo e alterado CPC.
A Lei 13.256/16 nos alerta: Embora exista um novo CPC, tudo pode mudar. Fiquemos ligados!
AS 4 DIMENSÕES DA LEGALIDADE NO DIREITO CRIMINAL
O princípio da legalidade possui várias facetas. Basta comparar o significado dele no direito constitucional e direito administrativo. Se no primeiro, a legalidade limita o Estado e apresena-se como um direito fundamental ao indivíduo (art. 5, II, da CRFB), no segundo caso, a legalidade guarda relação como mandamento ao administrador para que atue nos limites da lei, sem que possa se desviar, tudo em apreço ao axioma da indisponibilidade do interesse público (art. 37, caput, da CRFB).
Acontece que, pela grandeza do Direito Criminal, a legalidade tem várias dimensões, vejamos:
1) princípio da legalidade criminal: “não há crime sem lei anterior que o defina” (CP, art. 1.o) – nullum crimen sine lege;
2) princípio da legalidade penal: “não há pena sem prévia cominação legal” (CP, art. 1.o) – nulla poena sine lege;
Ambos os princípios acima estão constitucionalizados: Constituição Federal (art. 5º, XXXIX): “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
3) princípio da legalidade jurisdicional ou processual: não há processo sem lei, ou seja, ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla coatio sine lege – CF, art. 5º, inc. LIV) ou nemo damnetur nisi per legale iudicium;
4) princípio da legalidade execucional: “a jurisdição penal dos juízes ou tribunais de justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” (LEP, art. 2º) – nulla executio sine lege.
Como se vê, é importante não apenas apenas compreender a legalidade nos diversos ramos do Direito, mas acima de tudo, reconhecer que pela reunião do Direito Penal, Direito Processual Penal e da Execução Penal, a legalidade deve ser observada em várias dimensões no Direito Criminal.
O FLAGRANTE NO JECRIM E A PECULIARIDADE DO CRIME DE PORTE PARA CONSUMO DE DROGAS.
Os Juizados Especiais Criminais decorrem da própria Constituição, (artigo 98, I). Foram criados com o objetivo de facilitar o acesso à justiça. Na esfera criminal, são competentes para examinar as infrações de menor potencial ofensivo, dentre elas, o crime de porte de drogas para consumo.
Inicialmente, é necessário observar que o crime para porte de uso é diverso da traficância. No primeiro caso, a conduta tipificada está relacionada àquele que pratica qualquer das 5 (cinco) condutas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas, mas com a finalidade de consumir a droga.
Tal crime tem uma característica singular no ordenamento jurídico. A pena prevista não é de prisão, mas de (i) advertência sobre os efeitos das drogas; (ii) prestação de serviços à comunidade e (iii) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Como se vê, o resultado do processo criminal não repercute em prisão. Diante disso, podemos cair no engano da inexistência do flagrante, até mesmo pelo resultado do processo previsto legalmente. No entanto, o cenário exige cautela e atenção.
Por ter pena inferior a 2 (dois) anos, e portanto, ser infração de menor potencial ofensivo (artigos 60 e 61 da Lei n. 9099/95 – Lei do Jecrim), tal crime é apurado pelo juizado Especial Criminal, conforme orienta o artigo 48, § 1o da Lei n. 11;343/06 (Lei de Drogas)
Assim, conhecida a ocorrência deverá ser lavrado Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) – vide o artigo 69 da Lei n. 9099/95.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Superada tais premissas, vamos à questão do flagrante. Tal situação ocorreria em crimes do Jecrim?
Quando olhamos para o artigo 69 da Lei do Jecrim, ficamos a imaginar que se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Mas, e aí, se o autor do fato não for encaminhado, nem assumir tal compromisso? O flagrante será feito de forma completa, mas com grande possibilidade de ser concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena não é superior a 4 anos (artigo 322 do Código de Processo Penal).
Porém, o caso do artigo 28 da Lei de Drogas, embora seja examinado pelo Juizado Especial Criminal guarda uma peculiaridade.
Ainda que o autuado com drogas para consumo não seja encaminhado ao Jecrim, nem assuma o compromisso de ir ao juizado, não ficará preso.
Isso porque, o artigo 48 da Lei de Drogas em seu parágrafo segundo diz o seguinte:
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
Continua o parágrafo terceiro:
- 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, VEDADA A DETENÇÃO DO AGENTE (grifei).
Como se vê, há vedação da prisão no caso do artigo 28 da lei de drogas.
Contudo, não podemos falar que não existe flagrante. Ora, o FLAGRANTE possui 4 fases:
- Captura
- condução coercitiva
- Lavratura
- Recolhimento ao cárcere.
Com cuidado, chega-se à conclusão que, na verdade, no caso do artigo 28 existem as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução), só deixando de ocorrer as duas ultimas fases (lavratura do APF e recolhimento ao cárcere).
Logo é possível a ocorrência do flagrante no crime do artigo 28 (captura e condução), não sendo possível a prisão em flagrante, na medida em que as 4 (quatro) fases do procedimento não se completam.
A ideia da lei é a seguinte: A punição é para o traficante. Ao usuário, devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-lo do vício, devendo ser afastado ao máximo do estigma da delegacia de polícia da prisão.
RESUMO
1. Crimes do JECRIM – Nao se lavra Inquérito Policial, mas termo circunstanciado.
2, Desde que ocorra o encaminhamento imediato ao JECRIM ou o autor do fato assuma o compromisso de comparecer, este não ficará preso.
3. Caso isso não ocorra, haverá Flagrante, mas provavelmente, ele receberá a liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, uma vez que a pena máxima não supera os 4 (quatro) anos.
4. E se houver recusa em pagar a fiança? A situação será analisada pelo juiz, na oportunidade do artigo 310 do Código de Processo Penal.
5.No caso do artigo 28, ainda que nao assuma o compromisso, ficará solto, pois é vedada a prisão do agente, só ocorrendo as duas primeiras fases do flagrante (captura e condução).
Importante ficar ligado no tema, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade do princípio da insignificância no artigo 28 da Lei de Drogas (Habeas Corpus n. 110.475/SC) e atualmente discute a descriminalização do porte para consumo no Recurso Extraordinário n. 635659.
Obs.: Aos que quiserem se aprofundar no tema, sugiro o livro:
Drogas e Redução de Danos – Direitos Das Pessoas Que Usam Drogas
Autor: Maurides de Melo Ribeiro
Editora Saraiva.
A PROTEÇÃO DO IDOSO – A Lei n. 13.228/2015 e o “Constitucionalismo Fraternal”
A Lei nº 13.228/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 171. Vejamos a seguinte redação:
“Estelionato contra idoso
- 4º Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.”
Dai, percebemos que a lei não inovou no núcleo jurídico do crime, apenas estabeleceu uma CAUSA DE AUMENTO (dobro), quando a vítima for idosa – isto é – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, conforme o art. 1º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
Infere-se, portanto, ser equivocada a expressão “a pena do estelionato contra o idoso foi dobrada” ou, “agora a pena do estelionato é de 2 a 10 anos” (tomando que o estelionato possui balizas – pens mínimas e máximas de 1 a 5 anos). Vale dizer, não estamos diante de um estelionato qualificado (o qual possui diferentes balizas (penas mínimas e máximas), mas, diante de um ESTELIONATO MAJORADO (com causa de aumento, no caso, o dobro).
ESTELIONATO CONTRA IDOSO E SURSIS PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. Embora a suspensão condicional do processo (sursis processual) seja um instituto previsto para a pessoa acusada por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95) e o crime de estelionato possua tal pena mínima, o sursis não será aplicado ao acusado pela prática de crime de estelionato contra a vítima for idoso, uma vez que a existência de causas de aumento e de diminuição, qualificadoras, privilégios são levados em conta para se aferir o cabimento da suspensão condicional do processo.
ESTELIONATO CONTRA IDOSO E PRESCRIÇÃO. PRAZO DIFERENCIADO. Olhando para os artigos 171 e 109 do Código Penal, chegamos a conclusão que o crime de estelionato prescreveria em 12 anos, uma vez que possui pena máxima de 5 anos (ver artigo 109, III, do CP).
Acontece que causas de aumento repercutem no prazo prescricional, uma vez que elas são aptas a superar as balizas máximas estabelecidas pelo legislador. Dessa forma, aplicando-se a causa de aumento (dobro) à pena máxima de 5 anos, chegamos a pena máxima abstrata de 10 anos ao estelionato praticado contra idoso, razão pela qual, o prazo prescricional do crime nesta situação passa a ser de 16 anos, conforme o artigo 109, II, do Código Penal.
Por fim, importante salientar que antes da nova lei, o crime contra o idoso já tinha repercussão na segunda fase da pena (agravante – artigo 61, II, “h” do CP), entretanto naquela situação, exigia-se um nexo de dependência entre a situação de fragilidade e ofendido, agora há uma situação de “vulnerabilidade legal”, ou seja, estelionato praticado contra o idoso já incide a causa de aumento.
Todavia, tal causa de aumento somente incide se o autor do crime tiver ciência que a vítima é idosa. Assim, está afastada a responsabilidade penal objetiva.
Superada a análise da novidade legislativa, passo a dar alguns pitacos sobre a proteção do idoso.
A primeira coisa que devemos lembrar é que a o idoso faz parte dos grupos hipervulneráveis, o que fica evidenciado pela próprio ordenamento jurídico. A Constituição da República dispõe sobre tal situação para desempate nas eleições presidenciais (art. 77, § 5º), contemplando o benefício da segurança social (art. 203, V) e ainda, como destinatários da proteção (direito social) da Família, Sociedade e Estado em prol da dignidade e efetividade do direito personalíssimo ao envelhecimento. Além da Lei Maior, a Lei n. 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e Lei n. 10741/2003 (Estatuto do Idoso) formam o sistema principiológico e de regramento.
A proteção ao idoso é, nas palavras do Ministro Ayres Brito [1], mais que um direito social, mas efetivação do “Constitucionalismo fraternal” ou “Constitucionalismo altruístico”, devendo receber ações distribuidoras de solidariedade.
Lamentavelmente, não só pessoas mal-intencionadas atentam contra os idosos. Os maiores problemas são familiares (filhos que abandonam seus pais), do Estado (com escassa rede de apoio e empoderamento), sem falar dos grandes grupos econômicos que sujeitam os nossos “velhinhos” a práticas abusivas nos planos de saúde, relacionamentos bancários e constrangimento no transporte (terrestre, marítimo e aéreo), sem qualquer advertência estatal.
Por fim, se por um lado, o Estado utilizou em uma das suas mãos a espada para inflacionar o direito penal, espera-se que a outra mão, a amiga, passe a cada dia a ser mais estendida e as políticas públicas de assistência não fiquem apenas em uma promessa frustrada, sob o pretexto da mera retórica da reserva do possível.
Independente da religião, o cuidado ao idoso também é um ensinamento bíblico. Veja só alguns trechos sobre o tema: “aprendam primeiro a exercer piedade para com a sua própria família, e a recompensar seus pais; porque isto é bom e agradável diante de Deus” (1 Timóteo 5.4); “Honra a teu pai e a tua mãe (que é o primeiro mandamento com promessa), para que te vá bem, e sejas de longa vida sobre a terra” (Efésios 6:2-3)” e “Ouve teu pai, que te gerou, e não desprezes tua mãe, quando vier a envelhecer” (Provérbios de Salomão 23.22).
Estamos caminhando para a terceira idade. Um dia, idosos todos nós seremos! Proteger o idoso é cuidar do nosso futuro!
Na velhice, nada é ultrapassado, pois como diz Arnaldo Antunes, “a coisa mais moderna que existe nessa vida é envelhecer”.
REFERÊNCIAS
[1] Voto proferido na ADI 3.768. Citado por Pedro Lenza em Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. 2015. P. 1466.
HELOM NUNES 