Exercício Regular de Direito: Desforço imediato & Legítima defesa da posse
Hoje, vamos fazer um diálogo entre alguns sistemas do Direito Civil e Direito Penal, uma vez que compreender o direito como um sistema é a maneira mais inteligente de agregar o conhecimento de forma holística e completa. Vamos lá!
A regra é que a tutela dos direitos seja feita através do Poder Judiciário, o qual solucionará o conflito. Todavia, o sistema jurídico permite em alguns momentos que o passuidor exerça diretamente a proteção da posse. Tratam-se da legítima defesa da posse e do desforço imediato.
Importante, deseja já, ficar esclarecido que a proteção não pode ir além do indispensável à manutenção ou à restituição da posse, isto é, só acontecem no caso de turbação e esbulho.
A TURBAÇÃO da posse é todo fato ou ato impeditivo do livre exercício da posse de um bem pelo seu possuidor.
Por sua vez, no ESBULHO, o impedimento ao livre exercício da posse já se consumou.
Enquanto na turbação se configura a ameaça ao seu livre exercício, no esbulho, a ocupação já foi consumada ou já houve a tomada do bem.
Superados os conceitos iniciais, vejamos a disposição legal sobre o tema, prevista no Código Civil:
CC, Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
CC, Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
A legítima defesa da posse consiste no direito de autoproteção da posse no caso do possuidor, apesar de presente na coisa, estar sendo perturbado. Neste caso, ainda não chegou a haver perda da posse (turbação).
O desforço imediato consiste no direito de autoproteção da posse no caso de esbulho, de perda da posse. A lei apenas permite o desforço imediato se a vítima do esbulho agir imediatamente após a agressão ou logo que possa agir.
O possuidor legítimo ausente só perderá esse direito se não agir logo após tomar conhecimento da agressão à sua posse, ou tentando recuperá-la for.
Sob o enfoque do Direito Penal, o agente que atuar nessas condições estará protegido pela excludente do exercício regular de um direito (artigo 23, III, do Código Penal).
Ora, quem está autorizado a praticar um ato, reputado pela ordem jurídica como o exercício de um direito, age licitamente e não pode sofrer represálias de uma parte do ordenamento.
A REVISÃO CRIMINAL SERIA UMA AÇÃO PENAL INVERTIDA?
A revisão criminal é a ação autônoma que visa impugnar sentença condenatória ou decisão condenatória proferida por Tribunal, que tenha transitado em julgado. Trata-se de exceção à coisa julgada em matéria criminal.
Todavia, é necessário deixar claro que o ajuizamento somente é possível em favor do sentenciado (não existe revisão pro societate).
Nessa ideia, poderia surgir a questão: A revisão criminal seria uma ação penal invertida? O interessado poderia alegar qualquer argumento em seu favor?
A resposta é negativa. Isso porque, a revisão criminal necessita de “fundamentação vinculada” com esteio no artigo 621 do Código de Processo Penal:
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
Registra-se que parte da doutrina e jurisprudência indicam a nulidade do processo, como outro cabimento da revisão criminal (artigo 626 do CPP).
Decerto, em face dos requisitos específicos para a admissibilidade da revisão criminal, tal via não é tão ampla, portanto, não se trata de uma nova ação penal invertida, isto é, promovida pelo acusado, razão pela qual se fala que, para a propositura de tal ação, é necessária que ela tenha, em sua petição inicial, uma “fundamentação vinculada”, alusiva “às hipóteses de cabimento da ação”.
Nesse sentido, vejamos o que dizem a doutrina e a jurisprudência brasileira:
“… Mas como a coisa julgada desempenha também um papel de certa relevância para as decisões judiciais condenatórias, compreende-se que a via aberta à revisão criminal não seja assim tão alargada, como se tratasse de uma nova ação penal invertida, isto é, promovida pelo acusado. Por isso, há requisitos mínimos para o ajuizamento de tais ações, a impor que tenham elas fundamentação vinculada…” (Pacelli, Eugênio, Curso de Processo Penal, 16ª Ed., Ed. Atlas).
“… O objetivo da revisão não é permitir uma “terceira instância” de julgamento, garantido ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário…” (Nucci, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, Ed. 2013, Ed. Revista dos Tribunais).
“… Em outras palavras, a revisão criminal exige que a decisão se mostre, a olho desarmado, afrontosa ao texto legal…” (Mucio, Hidejalma, Curso de Processo Penal, 2ª Ed., Ed. Método).
“A finalidade da revisão criminal não é rever a analise de provas colhidas e consideradas válidas para efeito de condenação, pois não se trata de apelação, mas de ação penal autônoma que se discute, na existência de uma sentença condenatória, a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no art. 621 do Código de Processo Penal…” (TRF – 1ª Rev. 0014226-59.2011.01.000/MT, Rel. Tourinho Neto, julgado em 10/08/2012).
Como se vê, embora seja exclusivamente em favor do réu, não se pode confundir a revisão criminal como se fosse uma ação penal invertida, na medida em que seu cabimento está vinculado e limitado às hipóteses legais.
Valeu “Seu Nelson”
Extremamente angustiado com o falecido do querido aluno Sr. Nelson. Alguém que quase aos 70 anos de idade compreendeu que a aprendizagem não tem ponto final.
Além de sua disposição e dedicação em aprender, era a marca o “bom humor” que alegrava a todos em aula, o carinho e admiração que tinha pelas meninas da sala.
Com lágrimas nos olhos, lembro das vezes em que ele era o último a sair da sala e me acompanhava até à sala dos professores.
Há cerca de duas semanas, ele me cumprimentou na cantina, me acompanhou até a escada e comentou sobre seu desafio na saúde. Falei que ele era meu exemplo, pois daquela idade, ainda tinha forças para caminhar para faculdade e aprender.
Três Histórias do seu Nelson;
1. Na semana jurídica do ano passado, o encontrei encostado na calçada da faculdade por volta das 22h15. Ele me contou que o carro tinha “pifado”. Eu o ofereci carona. Ele recusou, afirmando que o filho viria buscá-lo.
No dia seguinte, ele me encontra e diz sorrindo: “por que recusei aí carona? Meu filho só chegou quase meia-noite”.
Eu questionei: “o senhor ficou bravo com ele?”
Ele respondeu: “Fiquei nada, ele tinha muita coisa para fazer, eu não tinha nada. O importante é que veio”
2. Em uma aula de sábado, ele chegou quase uma hora atrasado. Fui questioná-lo do atraso. Ele mega irritado disse que o tinham informado da sala errada. Murmurou alto com a turma.
Vinte minutos depois, ele estava fazendo mil gracas para a turma e cortando minha aula com seus comentários salientes e ousados….
3. Em uma das aulas, ele me falou que estava bastante cansado, que pensava em desistir, mas lembrou que ia ter aula de Direito Penal. E, por isso, resolveu vir à faculdade. Ao final, me acompanhou nas escolas e agradeceu pela aula. Disse que tinha pensando em mim e por isso veio, que se tivesse ficado em casa, não tinha aprendido o assunto. Só agradeci e dei um forte abraço.
Hoje, eu, “professor” agradeço o aluno que em um semestre me deu mais lições de vida que o dei. Na verdade, “seu Nelson” é que me ensinava com sua perseverança.
Ao querido “seu Nelson” fica a gratidão por aceitar ser sempre usado de exemplo nas minhas ilustrações em aula.
A todos nós fica o exemplo de nunca desistir dos sonhos e persistir no desejo de buscar o conhecimento, tendo apenas a morte como termo final do desejo de aprender.
Estou certo que o “seu Nelson” estará na minha memória e da querida turma.
É possível aplicar o arrependimento posterior aos crimes culposos? E no homicídio culposo?
O arrependimento posterior está previsto no artigo 16 do Código Penal: “Nos crimescometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).”
Sendo assim, os requisitos para que o agente possa ter a diminuição de 1/3 a 2/3 são os seguintes:
a) Crimes sem violência ou grave ameaça
b) Reparação do dano ou restituição da coisa.
c) Até o recebimento da denuncia ou queixa
Neste post, vamos trabalhar apenas com o primeiro requisito, a partir do seguinte questionamento: Qualquer violência própria, imprópria, dolosa ou culposa impede o arrependimento posterior?
NÃO. Em caso de violência culposa, é cabível o arrependimento posterior. Isso porque, não houve violência na conduta, mas sim no resultado.
Imaginemos o exemplo da lesão corporal culposa – crime de ação penal pública condicionada em que a reparação do dano pode, inclusive, acarretar na renúncia ao direito de representação se celebrada a composição civil, na forma do art. 74 e parágrafo único da Lei 9.099/1995. Neste caso, é possível também o arrependimento posterior.
Quanto à violência imprópria, há divergência doutrinária.
Para a primeira corrente, a violência imprópria permite o arrependimento posterior, pois se o legislador quisesse impedir, teria expressado a violência imprópria, tal qual o fez no artigo 157 do Código Penal (“ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”)
Lado outro, para a segunda corrente, a violência imprópria impede o arrependimento posterior, na medida em que o dolo persiste de tal forma que tal comportamento aumenta a pena do sujeito, uma vez que converte o crime de furto em roubo.
Como se vê, embora exista divergência na doutrina quanto à violência imprópria, há entendimento da possibilidade de aplicação do arrependimento posterior em crimes com violência culposa.
Daí, surge outra questão: É possível aplicar o arrependimento posterior diante do homicídio culposo?
Imagino que você seja tentado a dizer ser possível. Todavia, é necessário atentar para o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Vamos conferir:
REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016, DJe 15/9/2016 (Informativo n. 590). RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 312 DO CTB. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ART. 16 DO CP. REPARAÇÃO DO DANO. APLICÁVEL APENAS NOS CRIMES PATRIMONIAIS. PLEITO SUBSIDIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. ART. 65, III, B, DO CP. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. SÚMULA 231/STJ.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, faz-se necessário que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais.
As Turmas especializadas em matéria criminal do Superior Tribunal de Justiça firmaram a impossibilidade material do reconhecimento de arrependimento posterior nos crimes não patrimoniais ou que não possuam efeitos patrimoniais.
In casu, a composição pecuniária da autora do homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) com a família da vítima, por consectário lógico, não poderá surtir proveito para a própria vítima, morta em decorrência da inobservância do dever de cuidado da recorrente.
A partir do julgado, podemos extrair as seguintes conclusões:
1. O arrependimento posterior só alcança crimes patrimoniais ou de efeitos patrimoniais;
2. Impossibilidade de aplicação em homicídio culposo, ainda que ocorra composição civil entre o autor do fato e a família da vítima, pois tal acordo não implica em reparação do dano (a vida ceifada não pode ser restituída).
Logo, embora seja plenamente possível a aplicabilidade do arrependimento posterior aos crimes culposos, não é possível tal diminuição de pena ocorrer no homicídio culposo, ainda que ocorra composição civil entre o autor do fato e a família da vítima.
3a Seção do STJ firma entendimento pela manutenção do crime de desacato
Por maioria, os ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime, conforme previsto no artigo 331 do Código Penal (HC 379269)
Após uma decisão da Quinta Turma de dezembro de 2016 pela descriminalização da conduta, o colegiado afetou um habeas corpus para que a seção (que reúne as duas turmas de direito penal do STJ) pacificasse definitivamente a questão.
Segundo o ministro Antonio Saldanha Palheiro, autor do voto vencedor, a tipificação do desacato como crime é uma proteção adicional ao agente público contra possíveis “ofensas sem limites”.
Para o magistrado, a figura penal do desacato não prejudica a liberdade de expressão, pois não impede o cidadão de se manifestar, “desde que o faça com civilidade e educação”.
O ministro destacou que a responsabilização penal por desacato existe para inibir excessos e constitui uma salvaguarda para os agentes públicos, expostos a todo tipo de ofensa no exercício de suas funções.
Sem benefícios
Com outros fundamentos, o ministro Rogerio Schietti Cruz acompanhou o voto vencedor e disse que a exclusão do desacato como tipo penal não traria benefício concreto para o julgamento dos casos de ofensas dirigidas a agentes públicos.
Ele explicou que, com o fim do crime de desacato, as ofensas a agentes públicos passariam a ser tratadas pelos tribunais como injúria, crime para o qual a lei já prevê um acréscimo de pena quando a vítima é servidor público.
Schietti lembrou que, apesar da posição da Comissão Interamericana de Direitos Humanos ser contrária à criminalização do desacato, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão que efetivamente julga os casos envolvendo indivíduos e estados, já deixou claro em mais de um julgamento que o direito penal pode responder a eventuais excessos na liberdade de expressão.
Acrescentou, por outro lado, que o Poder Judiciário brasileiro deve continuar a repudiar reações arbitrárias eventualmente adotadas por agentes públicos, punindo pelo crime de abuso de autoridade quem, no exercício de sua função, reagir de modo autoritário a críticas e opiniões que não constituam excesso intolerável do direito de livre manifestação do pensamento.
Abuso de poder
O relator do caso, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que ficou vencido no julgamento, votou pela concessão do habeas corpus para afastar a imputação penal por desacato. O magistrado destacou que o Brasil assinou em 1992 a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José) e que a tipificação do desacato como tipo penal seria contrária ao pacto por afrontar a liberdade de expressão.
Para o ministro, eventuais abusos gestuais ou verbais contra agentes públicos poderiam ser penalmente responsabilizados de outra forma, e a descriminalização do desacato não significaria impunidade.
Ao acompanhar o relator, o ministro Ribeiro Dantas – que foi relator do caso julgado em dezembro pela Quinta Turma – afirmou que não se deve impor uma blindagem aos agentes públicos no trato com os particulares. Ele disse que o Judiciário gasta muito tempo e dinheiro para julgar ações por desacato, muitas vezes decorrentes do abuso do agente público que considera como ofensa a opinião negativa do cidadão.
Fonte: Site do STJ
Pesca em local proibido. Aplicabilidade do Princípio da insignificância?
A possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em crimes ambientais não é novidade.
Para ilustrar, trago o curioso exemplo publicado no Informativo n. 602 do Superior Tribunal de Justiça.
No caso, o agente praticou a pesca de um peixe em local proibido e ainda o devolveu vivo ao rio.
De mais a mais, a pesca de uma espécime não indica lesão ao ecossistema.
Por derradeiro, os instrumentos utilizados denotaram que o agente não era profissional na pesca, afastando qualquer lesividade ao bem jurídico protegido.
Confira o julgado (meus gritos):
DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO MEIO AMBIENTE. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. Não se configura o crime previsto no art. 34 da Lei n. 9.605/1998 na hipótese em há a devolução do único peixe ainda vivo ao rio em que foi pescado. A controvérsia gira em torno da aplicação do princípio da insignificância à conduta de pescador que, ao retirar espécime do rio, não concretiza a pesca, pois realiza a devolução do peixe ainda vivo ao seu habitat. Sobre o tema, é cediço que a atipicidade material, no plano do princípio da insignificância, pressupõe a concomitância de mínima ofensividade da conduta, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ademais, é entendimento desta Corte que somente haverá lesão ambiental irrelevante no sentido penal quando a avaliação dos índices de desvalor da ação e do resultado indicar que é ínfimo o grau da lesividade da conduta praticada contra o bem ambiental tutelado, isto porque não se deve considerar apenas questões jurídicas ou a dimensão econômica da conduta, mas deve-se levar em conta o equilíbrio ecológico que faz possíveis as condições de vida no planeta. Nesse sentido: HC 242.132-PR, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/8/2014. Desse modo, tem-se que a devolução do peixe vivo ao rio demonstra a mínima ofensividade ao meio ambiente, circunstância registrada no “Relatório de Fiscalização firmado pelo ICMBio [em que] foi informado que a gravidade do dano foi leve, além do crime não ter sido cometido atingindo espécies ameaçadas“. Outrossim, os instrumentos utilizados vara de molinete com carretilha, linhas e isopor , são de uso permitido e não configuram profissionalismo, contrariamente, demonstram o amadorismo do denunciado. Assim sendo, na ausência de lesividade ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora (art. 34, caput, da Lei n. 9.605/1998), verifica-se a atipicidade da conduta. REsp 1.409.051-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiroo, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 28/4/2017.
Medalha de bronze, alma de campeões!
Foi uma experiência sensacional estarmos juntos nos últimas semanas.
Desde a seleção, estes alunos revelaram a despreocupação com nota ou frequência. Eles queriam mais, queriam aprender!
Quem assistiu qualquer sustentação nos debates percebeu grande capacidade de argumentação jurídica e oratória deles, marcado comportamento respeitoso e profissional.
Porém, é necessário dizer: Além de todas essas qualidades, a humildade e união dessa equipe os fez vencedores.
Para mim, foi uma honra orienta-los e vê-los brilhar em cada apresentação. Quanto nervosismo em mim, quanto chocolate em uma semana.
A medalha é de bronze, mas a alma é de grandes campeões. Vê-los vencer a amada Jaqueira (FD/Ufam) da qual sou filho, me trouxe um sentimento muito inusitado. Valeu!
Agradeço à Instituição pela confiança, à coordenação do curso (querida Roberta Kanzler) pelo apoio irrestrito e torcida. Aos amigos Daniel Gerhard e Fabiano Pignata que ajudaram na seletiva, sem esquecer dos queridos Mauro Lobato e Izabela Lopes Furtado, alunos que voluntariamente toparam ser auxiliares na orientação e transmitiram a experiência e confiança aos competidores, vocês foram fundamentais neste desafio. De igual modo, Carol Gamboa e Kamila, as quais cuidaram da logística, organizaram planilhas e aguentavam meu stress.
Parabéns Marcos Neves, Ulysses Filho, Pâmela Matos Leite Rosa, Lucas Souto e Karol Aline. Vocês fizeram meu coração chorar de alegria e admiração. Isso é só começo!
Parabéns FAMETRO! 3a colocada nos II Jogos Jurídicos da OAB/AM.
Deus os abençoe!
Qual o momento do interrogatório no processo penal?
Para responder a pergunta, é importante lembrar que a redação original do Código de Processo Penal estabelecia o interrogatório como primeiro ato da instrução processual.
De igual modo, o Código Eleitoral e Código de Processo Penal Miltar também disporam o interrogstorio como momento inaugural da instrução processual.
Todavia, lembremos: Na época da edição de tais dispositivos, o país vivia um momento autoritário e consequentemente as leis tinham características inquisitivas.
Acontece que a Constituição Cidadã de 1988 trouxe um grande rol de direitos fundamentais, estabelecendo entre eles, a ampla defesa.
Em razão disso, a Lei n. 11.719/08 deu a seguinte redação ao artigo 400 do CPP:
“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.”
Como se vê, a alteração legislativa transferiu o interrogatório para o último momento da instrução processual, evidenciando que tal ato não é apenas um meio de prova, mas também um momento de defesa.
De toda sorte, surge a pergunta: a mudança no CPP alcança outros procedimentos?
Parte da doutrina, cite-se Tourinho Filho e Gustavo Badaró, afirm que tal mudança deve alcançar todos outros procedimentos. O fundamento seria que somente assim, o teu poderia se defender das provas colhidas no processo e não apenas da acusação feita na denúncia.
De toda sorte, doutrina e jurisprudência eram bastante divergentes sobre o tema.
No entanto, ao julgar o Habeas Corpus n. 127900, o plenário do STF, embora tenha negado o pedido em apreço à segurança jurídica, firmou a seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado
OLHA SÓ! Após 03/08/2016 (data de publicação da ata), todos as instruções processualista em andamento envolvendo crimes militares, eleitorais, lei de drogas e processos nos tribunais e tantos outros disporem de forma contratrária ao CPP, devem ter o interrogatório como último ato processual, em atenção à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
O que é crime de atentado ou crime de empreendimento?
O iter criminis consiste nas fases em que o crime percorre. Vai desde a cogitação, passando pela preparação até a execução e consumação.
Acontece que nem sempre ao praticar os atos executórios (núcleo do crime), o agente conseguirá o seu desiderato. Dai, surge a tentativa.
A tentativa, portanto, ocorre quando o agente não alcança o resultado por circunstâncias alheias a sua vontade – art. 14,II, do CP.
Como consequência, a pena da tentativa corresponderá a pena do crime consumado, reduzido de 1/3 a 2/3, salvo disposição em contrário (art. 14, parágrafo único, do CP).
Este é o detalhe: salvo disposição em contrário.
Nem sempre a pena da tentativa será a diminuição de pena indicado no dispositivo citado. Isso porque, em alguns casos a lei prevê outro tratamento para a tentativa. Nessa esteira, surgem os crimes de atentado ou de empreendimento.
O crime de atentado, também conhecido como crime de empreendimento, consiste naquele que prevê expressamente em sua descrição típica a conduta de tentar o resultado, afastando a incidência da previsão contida no art. 14 , II , do Código Penal.
Um exemplo de crime de atentado é o previsto no art. 352 do CP:
Art. 352 – Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a (um) ano, além da pena correspondente à violência.
CUIDADO!
Alguns autores que entendem que o crime de atentado admitiria a tentativa, mas a pena aplicada seria a do crime consumado e não a da tentativa, o que, na prática, tem a mesma consequência. Neste sentido Luiz Flávio Gomes afirma que essa seria uma hipótese de “disposição em contrário”, prevista no art. 14 , parágrafo único , do CP.
TENTATIVA COMO ADEQUAÇÃO TIPICA DIRETA
O curioso também é que neste caso a tentativa não será uma norma de extensão (ou adequação típica subordinada mediata, indireta), mas a adequação típica será direta e imediata, na medida em que a tentativa já está prevista no tipo, dispensando-se a aplicação combinada do aritigo 14, II, do CP.
TENTATIVA SUPERSTICIOSA versus TENTATIVA INIDÔNEA
Para começo de conversa, é importante compreender que ambas as tentativas estão relacionadas ao crime impossível (art. 17 do CP), e, portanto, são impuníveis, Todavia, as semelhanças param por aqui. Vamos às diferenças:
A TENTATIVA SUPERSTICIOSA (TENTATIVA IRREAL) ocorre quando o agente acredita numa situação típica irrealizável. Em verdade, o bem jurídico em nenhum momento chega, sequer, a correr perigo de lesão.
A tentativa supersticiosa, de plano, é facilmente verificada como incapaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado pelo ordenamento.
Observe que o agente sabe dos métodos que usa e acredita que os mesmos possam levá-lo ao resultado. Assim, ao realizar o trabalho espiritual, acredita piamente que a crendice o levará ao resultado pretendido.
Como se vê, O erro do agente consiste em acreditar que aquele meio pudesse levar ao resultado, quando isso jamais poderia ocorrer.
Exemplo: quando o agente pretende matar o inimigo praticando macumba. É forma de tentativa impunível, uma vez que o Direito penal não pune o pensamento ou a intenção. Ademais, por mais que o agente acredite, não é possível matar alguém apenas com crendices.
A TENTATIVA INIDÔNEA é diferente. Ocorre quando o meio utilizado é absolutamente ineficaz de lesar o bem jurídico ou quando ele é inexistente.
Na tentativa inidônea, o agente pensa estar usando um meio, quando usa outro e este outro jamais o levaria ao resultado; ou, então, acredita estar atingindo um objeto que não existe para ser atingido.
Exemplo: o agente tenta matar uma pessoa que já está morta. O bem jurídico vida não foi sequer colocado a perigo. Esta forma de tentativa é verificável após o fato realizado.
Exemplos:
O agente usa arma de brinquedo pensando tratar-se de arma verdadeira e dispara a mesma contra a vítima, percebendo, após, que jamais atingiria o resultado pretendido, eis que não se tratava de arma e, assim, jamais poderia deflagrar os projéteis. (o meio empregado é absolutamente ineficaz)
O agente, desejando matar a vítima, disparasse arma verdadeira contra um boneco, pensando tratar-se da pessoa a quem queria atingir. (absoluta impropriedade do objeto).
Vamos esquematizar:
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
Manual de Direito Penal, volume 1. Rogério Sanches da Cunha. 4ª Edição. Editora Juspodivm. 2016. páginas 315-352.
HELOM NUNES 